“刺死辱母者”，主要问题不在于定罪，而在于量刑

吴法天

昨天被一宗“男子刺死辱母者”案刷屏。被告人与欢的母亲苏银霞曾向地产公司老板吴某借款135万元，月息10%。在支付本息184万和一套价值70万的房产后，仍有17万的欠款无法还清。于是，催款人带着11人当着苏银霞儿子于欢的面，对债务人极尽羞辱，甚至有一个叫杜志浩的人还脱下裤子，掏出生殖器在苏银霞脸上蹭。外面路过的工人看到这一幕，让人报警。

警察接警后到现场，说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。看到警察要离开，报警人拉住一名女警，并试图拦住警车。被催债人员控制的于欢看到警察要走，试图往外冲，被催债人员拦住。混乱中，于欢从桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。

2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审经审理认为，于欢面对众多讨债人长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，构成故意伤害罪；鉴于被害人存在过错，且于欢能如实供述，对其判处无期徒刑。法院称，于欢当时的人身自由虽受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，不存在防卫的紧迫性。这一判决理由在网上引起较大争议，很多人认为这构成正当防卫，于欢应当无罪。

从感情上讲，我非常同情被告人的遭遇，甚至连续过山东朋友，希望可以为其二审提供法律援助。但从辩护策略而言，我不认同一审律师的无罪辩护，该案的主要问题不在于定罪，而在于量刑。认定其正当防卫难度很大。但是，故意伤害致人死亡，量刑的弹性很大，从十年以上到死刑，量刑不当是本案存在的最大问题。

不少人援引刑法上的无限防卫权，可能在本案中比较牵强。刑法规定，“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该规定，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫，即暴力行为“已经着手开始”但“尚未结束或中止”。通常认为，对于“侵害者自动中止不法侵害”、“不法侵害已经既遂”等情况下，不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为连防卫过当也不构成，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。如果特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不能行使无限防卫权。

在本案中，催债人对苏银霞母子采取了暴力的讨债手段，但很难界定为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，因为对方非法拘禁、辱骂或者侮辱，并不在刑法所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”之列，将生殖器放在脸上蹭涉嫌猥亵妇女，但不属于刑法所规定的可以无限防卫的强奸。而且，在被告人于欢持刀刺向几名讨债人的时候，因为警察在场，上述不法侵害实际上已经停止了。也就是说中间，有一个明显的中断，不具有防卫的紧迫性。后来，于欢看到警察要走，试图往外冲，想唤回警察，被催债人员拦住。混乱中，于欢从桌子上摸到一把水果刀乱捅，造成了一死多伤。故意杀人是不成立的，但即使事发有因，故意伤害致死的罪名也很难改。

我们可以说这些被捅死伤的讨债者本身存在过错，罪有应得，我们也可以说于欢是被逼无奈，是血性男儿，甚至可以说刑法关于无限防卫权的规定过于死板。据我所知，还有的国家法律会对“虽无现在危险，防卫人因暴行惊恐下当场杀伤歹徒”网开一面。例如大陆法系的代表各国家中，原联邦德国刑法典第33条规定：防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。日本《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定：在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险，但是，由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚”。日本改正刑法草案第14条第3项：（防卫行为超越其程度时），其行为系因恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，而不能非难行为人时，不处罚。瑞士刑法第33条第2项：“因过于激愤或惊惶失措”者，不处罚。韩国刑法第21条第3项：“如其行为系在夜间或其它不安状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋、或慌张而引起者”亦不处罚。而在英美法系国家和地区，秉承普通法原则，在“以理性第三人所应有的认识为依据的合理（reasonable）标准”的基础上，出于“行为人自身主观确信的真诚（honest）”的类似行为也不罚。

但是，中国目前的刑法框架下，这个故意伤害致死的罪名很难改变。如果正当防卫的情形不能成立，可能要做防卫过当的辩护都不大可能。这个判决的量刑，却值得商榷。

我查了一下目前司法机关针对故意伤害罪量刑参考标准，法律规定故意伤害致人死亡的起刑点是十年以上，量刑标准里的具体规定是“故意伤害他人身体，致人死亡，一般为有期徒刑十三年。”伤害多人的，在其中最重伤情的基础上，每增加轻伤1人，按照所增伤情的轻重程度，确定递增幅度，轻度的，刑期增加三个月……持刀、枪等管制刀具伤害他人的，从重10%。因为邻里纠纷、婚姻纠纷等民间矛盾引发的故意伤害，从轻10%。因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的可以减少基准刑的20%以下。对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。根据坦白罪行的轻重及悔罪表现的情况，可以减少基准刑的20%以下。对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。法官也有自由裁量权，但有限制。根据发案原因、犯罪动机、犯罪手段、损伤程度、赔偿情况等情节，合议庭（独任庭）按规定量刑认为偏轻或偏重的，依第一百零四条量刑时，可行使六个月以内的自由裁量权；依第一百零五条量刑时，可行使十个月以内的自由裁量权；依第一百零六条量刑时，可行使一年六个月以内的自由裁量权。

我手上有几个案例，可以就故意伤害致死的量刑比较一下。

【案例1】余某故意伤害致死，造成一人死亡、二人轻伤的后果，但是事出有因，受害人寻衅滋事存在严重过错。辩护人认为被告人在事发时行为符合正当防卫的要件，只是超过必要限度，造成对方的受伤属于防卫过当，应从轻处罚。后经过多次努力调解，最终达成了调解协议并争取得到被害人的谅解。法院采纳了律师提出的案件事出有因，被害人对案件引发存在重大过错，归案后赔偿被害人并取得谅解等等意见，最终判决其有期徒刑十一年。

【案例2】一起因为因为追讨债务而引发的故意伤害致死案件，被害人欠被告人6000元钱，多年不还，经被告人多次催收，被害人仍然不还钱并骂被告人，且被害人扬言：“我不还钱给你又怎样?”面对态度嚣张的被害人，被告人在被激怒的情形下向被害人捅了一刀。由于被告人的妻子长期生病，急需钱治疗，被告人才多次到被害人家催收欠款，然而被害人态度恶劣，有偿还能力而拒不还钱，使被告人无法忍受，做出了错误的举动。而且，抢救不得当和不及时是造成被害人死亡一个重要原因。被告人通过亲属，积极主动赔偿被害人亲属的各项经济损失，可视为其有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。法院最后判处被告人犯故意伤害罪，判处无期徒刑，被告不上诉。

【案例3】两被告人怀疑受害人盗窃，在没有真实凭据的情况下即追打被害人，用木板击打被害人头部，致被害人死亡。二被告人于案发后主动投案，归案后及在法庭审理中如实供诉自己的犯罪事实。二被告人的家属与被害人家属达成赔偿协议，并已履行完毕，得到被害人家属的谅解，法院最终判处二被告一个七年有期徒刑，一个六年有期徒刑。

【案例4】被告人四人，因与被害人发生毒资纠纷，而将被害人捆绑并非法拘禁在该房内。期间，上述被告人及同案人多次殴打被害人，并逼其还钱及书写欠条。后被害人伤重死亡（经法医鉴定，被害人符合钝性暴力作用所致全身多处软组织严重挫伤造成创伤性休克死亡）。法院分别判处多名被告十五年、十四年、七年和四年有期徒刑。

【案例5】2006年11月中旬，被告人白某与其女朋友穆某发生矛盾，后穆某从广东省东莞市跟随被害人张某来到中山市，同月14日凌晨，被告人白某打穆某的电话后得知其女朋友穆某的下落，并在电话里与被害人张某发生了争吵，白某一气之下想教训下张某，于当天中午即纠集黄某等人，乘坐出租车来到中山市西区某旅馆内，用匕首刺伤了张某的右眼部，后双方发生了打斗，在打斗过程中白某将张某刺伤至死。中山市中级人民法院以故意伤害罪判处白某无期徒刑。

【案例6】2011年4月16日9时许，在某县某镇高村庙会北头，张小为给人出气，与在庙会上游玩的黄某发生矛盾，双方都叫人准备斗殴，被告人黄某、洪某打电话先后叫来了赵某、李某、郑某、康某、武某、周某、金某、钱某等人对张小及其同伴孟某拳脚相加进行殴打，黄某拿出随身携带的刀子刺中张小腰、腿、腹部数刀；洪某拿出随身携带的刀子刺中张小腹部、大腿部位数刀，向孟某后腰部位刺中一刀。张小经抢救无效死亡，经法医鉴定：张小符合锐器致心脏破裂死亡；孟某损伤程度属轻微伤。法院认为，被害人张小首先对被告人黄某拦阻、质问，致使双方矛盾激化，进而引发斗殴，被害人张小对引发本案负有一定责任。两主犯被判十三年、十二年，其他从犯均在二年以下量刑。

【案例7】被告人徐某某、王某某因男女朋友之间的矛盾，在酒吧喝酒，共同商议伤害他人，被告人王某某提供刀具，被告人徐某某持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤。法院认为，被告人王某某被劝后，便放弃了犯罪念头，还与王某共同劝阻徐某某，而被告人徐某某，不听劝解，执意行凶伤人，致使被害人徐某死亡，致被害人张某轻伤，主观恶性大，后果严重，应依法严惩，判处死刑。由于被告人年仅20，系初犯偶犯，积极赔偿受害人，上诉后改为死缓。

【案例8】江西黄飞龙黄飞虎兄弟因债务纠纷，密谋砍杀被害人张某，指使多人手持砍刀，对张某进行连续砍杀。在砍杀前，黄飞龙让黄飞虎约被害人到茶楼，在砍杀过程中，黄飞龙用枪逼迫多人回去砍杀，指使死者身上伤口多达60多处，大出血死亡。黄飞虎次日被抓，黄飞龙藏匿两个月后被发现，持枪拒捕，与警察对射，被抓后拒不认罪，未对死者家属进行任何赔偿，更未取得谅解。九江中院一审判处黄飞龙死缓，黄飞虎十五年有期徒刑。该案被告人手段之残忍，后果之严重，以及毫无从轻减轻之情节，却得以免死，在当地引起巨大争议。九江检察院以量刑过轻为由提出抗诉。

在上表中，我们可以看出，在故意伤害致死案的量刑上，存在比较大的差距。被害人是否有过错、出否初犯、手段是否残忍，是否认罪悔罪，有无自首，是否积极赔偿，是否取得谅解，都将影响最后的量刑。其中有一起是在10年以下量刑，该案的两名被告人因被害人是一个盗窃惯犯，而怀疑家中失窃是被害人所为，在没有真凭实据的情形下追打被害人，用木板击打头部，指使其死亡，后自首投案，加上积极赔偿，取得谅解，所以从轻减轻，罚当其罪。而案例8，是前不久震惊江西的砍杀60到致死案，手段残忍，没有任何从轻减轻的情节，而且开枪拒捕，按照刑法应该处以死刑，却被判死缓。该案与案例7对比，明显量刑过轻。本案被害人辱其母，过错比较明显，也比较严重，于欢的自首没有认定，但积极赔偿的情节存在，有无认罪悔罪不清楚，手段残忍给两颗星是比较其他致死一人的后果而言还有多人被刺伤。但判无期显然过重，对比其他案例，以10年左右量刑比较合适。

这里有一个特例是邓玉娇案，她当年也是被指控故意伤害致死，但被害人的错误比较明显，也比较严重，检察机关起诉的时候就认为邓玉娇具有防卫过当、自首等从轻、减轻或免除处罚的情节。巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。但更为重要的是，经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。《人民法院工作年度报告（2009年）》把湖北巴东邓玉娇案写入工作报告中，最高法称邓玉娇案等取得了较好的法律效果和社会效果。但如果不是法医鉴定的限制刑事责任能力，可能量刑也不至于这么轻。

辱母案于邓玉娇案有一定的相似度，但邓玉娇案面对的是正在进行的性侵。当时，黄德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被“推坐”在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把修脚刀，起身朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄德智所受伤情经鉴定为轻伤。邓玉娇案可以认定防卫过当，但辱母案的防卫时机跟邓玉娇案并不一样，恐怕很难认定，但被害人有严重过错的程度近似。

我个人希望，从社会效果角度考虑，于欢二审得到轻判，应该符合大多数人的期待。