新中国成立后，中国法学发生了历史性巨变，马克思主义法学占据主导地位，法学队伍日益显示出马克思主义思想武装的理论力量。然而，令人无法想象的是，西方法学后来占据了主导地位。西方法学、注释法学、讲义法学的叠加，特别是西方法学，使中国法学陷入空前困境。

　　马克思主义法学要么复兴，要么毁灭，历史到了这样的选择关头。中国法学必须发生第二次巨变。首先是向有利于社会主义、有利于科学理论的方向转变，转变才有出路。实现从西方法学、注释法学、讲义法学向马克思主义法学、学科法学、理论法学转变，是摆脱法学理论困境的路径。

一、从西方法学向马克思主义法学转变

　　应当说明，西方法学不是“西方的 法学”，而是资产阶级法学。“西方的法学”，是人类法制文明的重要成果，为世界法学事业做出过重要贡献。对于西方的资产阶级法学，短短三四十年间，我国经 历了“资产阶级法学”——“西方法学”——“现代法学”三次称谓的转换。当下盛行的是“现代法学”。这里，“西方”不见了，“资产阶级”不见了，从而形成 了西方法学一统天下的局面，中国法学“被普世”了，于是法学理论阵地沦陷。

　　在法学研究领域，西方法学的基本理念和原则、基本范畴和概念、基本理论，均形成法学界的主流。成为主流是从引进开始的。引进有两种情况，一种是全盘从大陆法系引进，另一种是以大陆法系为主，兼引英美法系：

　　（1）基本理念和原则，几乎都是从西方法学引进的。西方自称其立法有三大支柱，即企业自治法、物权法和合同法，而其基本理念和原则是意思自治、物权绝对和契约自由。这些理念、原则及其演绎，几乎充满所有著述。

　　（2） 概念和范畴，基本上都是从西方法学引进的，包括西方的传统概念、范畴和新概念、新范畴。反映经济领域法的新概念、新范畴，完全是从西方法学引进的，而且是 “成套设备”。在基本概念和范畴中大的概念和范畴，又包含各自体系化的各层级的概念和范畴。我们知道，法的概念和范畴是客观事实和法律事实之网的网结性概 括和总结。把体系化的概念和范畴引进来，使之成为我国法学的概念和范畴，反映了西方法学对于我国法学全方位的实质性影响。

　　（3） 基本理论，大都是从西方法学引进的。西方法学的基本理论是体系化的（我已概括过的诸多基本理论，不再赘述）。譬如其中的“契约社会”理论，是由“从身份到 契约”理论，“自然自由”理论、“自然平等”理论、“公共幸福”理论、“永恒权利”理论、“自由协议”理论、“政治共同体”理论、“正当国家”理论等等一 系列理论构成的。个别理论的影响是局部的，但基本理论的影响却是全局性的。引进西方国家体系化的基本理论，其后果必然是中国法学被体系化地化解。

　　我们为什么要排斥西方法学？当然在于它的资产阶级政治性。社会主义法同资本主义法是两种根本不同类型的法律制度，在性质和立法目的、法律原则、调整机制等重大方面，是不可能“趋同”的，法学理论也不可能“趋同”。假如抛开政治而谈，西方法学一是不适合中国国情，二是18世纪的东西不适合21世纪的今天。

　　西方人吃饭用刀子、叉子，中国人用筷子。西方人吃的牛排、羊排用筷子捅不动，中国人吃白菜炖粉条无法用刀子、叉子。那么我们可不可以也天天吃牛排、羊排呢？不可以的。80年 代初，暴富人群像被关了一夜的羊突然闯入菜园，疯狂吞噬，整天大鱼大肉，结果脂肪燃烧，数九寒天睡觉蹬被子，感冒发高烧，呜呼哀哉也。中国上下五千年，饮 食起居习惯绵延至今，谁也改不了。西方人大凡吃面包，我们大凡吃馒头，哪个更文明更开化一些呢？面包是直接往火上烤，同人类刚刚学会熟食时将动物在火上烤 一样，而馒头已经超越直接火烤了，是用作为中介物的水来蒸熟。一个是两三千年前就使用蒸熟，一个是两三千年后才知道烤熟。我反对“民族优劣论”，这里指的 仅仅是人类文明的非同步过程。

　　应当警醒的是，我们引进的西方法学，是自由资本主义时期的法学。1848年席卷欧洲的人民革命风暴之后，经过“十年时代”，于19世 纪下半叶，资本主义开始走向垄断和国家垄断。至此，自由资本主义时期法学上的企业自治、物权绝对和契约自由转变为企业法治、物权相对和契约限制。我们为什 么不引进后者而偏偏引进前者并铺天盖地地鼓吹？为什么用马克思主义原理研究垄断和国家垄断资本主义时期的法学理论而被认为大逆不道，进行默杀或打杀？西方 国家自己搞“新法”，搞企业法治、物权相对和契约限制之类，成就了崛起、世界霸权，为什么让中国搞“旧法”，从企业自治、物权绝对和契约自由之类爬行开 始，以期演变成任人欺凌的半资本主义半殖民地社会？

　　《伊索寓言》里说：狐狸为了夺得 乌鸦嘴里的一块肉，夸耀它身材魁梧，羽毛美丽，应当为鸟禽之王，若再歌唱起来，就更当之无愧。乌鸦忘乎所以了，真的要唱起来，可刚一张嘴，肉掉下了。狐狸 骗得的是一块肉，而那些怀藏鬼狐之心的人，要骗得的却是社稷江山。法学概念和基本范畴是人类的法制文明成果，可到了资产阶级手里，经过华丽的包装，隐去阶 级统治的无耻、残暴和血腥，然后推销给我们。“宪政”呀，“司法独立”呀，看上去是美丽的，然而其三权分立、政党政治、司法优位、军队国家化等等固有含 义，是不会更改的。那些每条皱纹都隐藏阴谋和仇恨的人，深谙此道。他们指望在美丽的谎言下，共产党被推翻了，人民民主专政的国体和人民代表大会政体被颠覆 了。新一届中央领导集体不是乌鸦，自会识破法学上的任何诡异。

　　应当指出，法学界的广大党员和知识分子是好的和比较好的。他们勤勤恳恳，忠实于党和人民，是思想政治工作的动力，是意识形态斗争的依靠力量。有人挑拨离间，制造“西方法学人人有份”的舆论，造谣说“57年的反右斗争又来了”，以煽动知识分子与党的对立情绪。我们知道，搞西方法学与受西方法学影响是有严格界限的；为发展社会主义法学而研究西方法学与为建立西化法学而引进西方法学是有严格界限的；利用西方法学建立资产阶级共和国与借鉴西方的法制文明成果是有严格界限的。

　　马克思主义法学是惟一科学的法学理论。

　　马克思主义法学理论，是19世纪40年代由马克思、恩格斯创立的，第一个社会主义国家苏联继承和发展的，我国和其他社会主义国家创造性地丰富和完善的。在人类法的认识史上，马克思主义法学理论第一次把法学变成了科学。

　　科学的法学理论是时代的产物，表 现了法学发展的历史必然性。其理论体系，从法律观上为实行社会主义法律制度作了无懈可击的论证。在法的发生论中，论证了法产生的前提，论证了其物质条件和 认识条件，论证了法与私有制的关系。同时，也论证了由原始社会的一般约束规则到法的演变及法产生的客观必然性。在法的范畴论中，形成了作为法学基础的概 念、范畴和范畴体系的思想。特别是在概念和范畴的演绎和运用中，以社会主义同资本主义的本质区别为中心线索，强调资本主义法的历史局限性和暂时性，对资本 主义宪政、立法和司法进行了理据充分的批判。在法的权利论中，涉及了法律上规定的几乎全部类别的权利和自由，论证了权利和自由的自身规定性、相对性、真实 性和实现的条件，论证了权利和义务的关系。在马克思主义法学那里，有完整的人权和所有权理论。在法的作用论中，论证了法的相对独立性，对经济基础、经济运 动发生影响，在一定条件下表现为主要的决定性的反作用，在某种限度内改变经济基础和经济运动，论证了法对经济发展的加速作用或阻碍作用，同时也否定了法律 决定论，即否定了回避法的现实基础，把法律看作是经济状况的决定性原因的法律观。在法的归属论中，把法归属于上层建筑，属于上层建筑的主要组成部分。从上 层建筑属性出发，论证了法在阶级消灭之前始终存在阶级性，论证了法与上层建筑中其他设施、构成机关的相互影响关系，以及统治阶级通过以维护法律为职责的权 力机关来维护统治的实质。

　　上述列举的只是马克思主义法学理 论体系中的几个方面。科学的法学理论反映了法产生和发展的规律，只要人类社会还是阶级社会，就不能改变。同时还应当说，科学的法学理论没有终结真理，为人 们坚持并创造性的发展预留了广阔的空间。它容许补充、修正，容许在新的时代条件下进行新的解释，但不容许篡改、歪曲或阉割，更不容许推翻。有些人认为，马 克思主义法学“只有观点，没有理论体系”，理论体系是苏联搞起来的“斯大林模式”。这是不符合实际的。凡是通读过《马克思恩格斯全集》和《列宁全集》的人 都懂得，马克思主义法学不仅理论是创新的，而且理论体系是完备的，成功地完成了理论体系的相应方面。苏联社会主义时期的法学理论，是依据马克思主义法学概 括的，并结合社会主义法制建设实际发展的，不存在西方描述的所谓“斯大林模式”问题。如果“苏马非马”的论调成立，那么指称“中马非马”则是顺理成章的 了。

　　科学的法学理论的产生，是旧法学 的终结，新法学的开端。从此，人类法学思想发展走向了一个崭新的阶段，法学理论真正具有了科学性质。与旧法学相比，马克思主义法学开宗明义地提出了无产阶 级的法律观。旧法学是剥削阶级的法律观，旧法学不敢承认法和法学理论的阶级实质，宣扬他们的法和法学是“超阶级”的、“无党派性”的，是代表“全社会利 益”的。马克思主义法学明确指出法的阶级性，公开承认自己理论的阶级性和党性原则，这就为法律观的科学性奠定了坚实的基础。旧法学实用主义地解释法律世 界，不懂得法的发展规律，其理论是为了满足一记的私利，因而经不住科学和实践的检验。马克思主义法学用历史唯物主义和辩证唯物主义说明法学，揭示了客观世 界的普遍规律和法的发展规律，利用自然科学和社会科学成果正确地概括了法学的全貌，因而具有严密的科学性。由于成功地解决了法的阶级性与社会性的关系、法 的批判与继承的关系、西方法学与社会主义法学的关系，从而使法学继续走在科学的道路上。

　　在马克思主义指引下，我们的法学理论，应当是充分反映时代要求的，适合我国国情的，符合社会发展规律和法的发展规律的法学理论，是具有中国特点、中国风格和中国气派的法学理论。从西方法学到马克思主义法学的转变，就是首先要转变到这样的法学理论上来。

二、从注释法学向学科法学转变

注释方法—注释主义方法论—注释法学理论，是注释法学形成的基本线索。

　　采用注释方法，对法律法规进行解释，是一种重要的应当坚持的法学方法。

注释法学不是注释方法的结果，而是注释主义方法论的产物。注释主义是一种关于法学方法的总观念。之所以形成由注释方法上升为注释主义，并在注释主义指导下形成注释法学，盖缘于注释主义方法论。

　　注释主义方法论的主要问题是：

　　第一，注释主义使理论跟着法律法规跑，法学理论失去了应有的指导性和学术理论性。

　　没有立法支撑的法学理论，是不存 在的。然而，如果认为把法律法规的内容稍加改动，再涂抹些“理论”色彩，就成为法学理论，那就把思维抽象工作看得太惬意了。如房地产法规定，土地使用权出 让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。按照这一规定，把这几种方式逐一加以解释，“理论”工作就完成了。可是，为什么采取这几种方式，其运作机理是 什么，它们各自可能存在哪些避害等等这些理论范围的内容，则无以揭示。结果，房地产大亨和管理机关一窝蜂似的采用“协议”方式。权钱交易、损公肥私、哄抬 房价，几年光景便成为富可敌国的万亿富翁，而房奴却背负起一辈子都还不清的“阎王债”。理论上应当指出立法必须废除“协议方式”，而我们的法学家还是理论 跟着法律跑！如婚姻法规定，实行一夫一妻制。对这个规定的认识，存在巨大的理论空间。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》里说，资产阶级的一夫一妻制， 以通奸和卖淫为补充。恩格斯的论述是严谨的，把取缔通奸和卖淫，作为维护一夫一妻制的必要条件。通奸是指一方或双方已有配偶，如双方均未有配偶，则不构成 通奸，属于道德领域。国民党的婚姻法规定一夫一妻制，但最高法院的司法解释却是“娶妾并非婚姻”，又另解释指称妾“为家属”，使娶妾合法化。我国时下也以 “包二奶”为补充，形成了事实上的“妻妾制”。我们的法学理论没有跟着恩格斯跑，没有跟着实践跑，还是跟着法律跑。

　　法学理论是关于法的全部主张、学 说的理论基础。法学理论之所以具有内在的完整性、严谨性和彻底性，是因为它的各个组成部分都采用统一的法律观和方法论。法学理论是法律观和方法论的表现形 式。而且，法学理论是立法、执法、司法和守法的理论基础。如果以注释为志业，使法学理论变成法律法规的复制品或镶嵌物，那么这种法学理论就不能称之为理 论。

　　第二，注释主义导致法律自身判断自身，使法律本身成为其是、其优的判断标准。

　　忠实于法律文本，以法律文本为 是、为优，是注释主义的基本特征。因为注释不存在实在法以外的价值判断，也不存在对法律的理论论证，因而注释主义产生了“自身判断自身”的命题。判断立法 的是非和优劣，不是法律被制定出来的时候，而是在尔后被实践所证明的时候。任何事物都不能自身判断自身，评价和判断标准只存在于事物的外部。

　　如所有权中所有同占有的关系。在 理论上，占有权、使用权不能对抗所有权，占有权、使用权只是所有权的一种权能。你到酒店住宿，享有入住房间的占有权、使用权，但你不能把这种占有权、使用 权卖了，你卖了，就是把酒店的所有权卖了。把别人的所有权卖了，却说成卖的是使用权，这样神奇的手法，为江洋大盗所不及。在所有权的占有、使用、收益、处 分四个权能中，占有具有关键和基础地位。使用、收益、处分的前提条件是占有。经典作家十分注重对占有的研究，马克思和恩格斯说过大致是这样的话：我的大礼 服，只有当我还能处理、抵押或出卖它时，只有当它还是买卖的物品时，才是我的私有财产。可如果被别人穿成破衣服之后，就把我变成衣衫褴褛的人。这里，再清 楚不过的指明了所有权与占有的关系。我有大礼服的所有权，可被他人占有，变成一件破衣服后，这件大礼服的所有权对于我还有什么意义？如果立法上用占有、使 用、收益、处分的权能实际上替代所有权本身，那么所有权便化为乌有了。

　　注释主义最明显的表现是法学理论对法的废改立的态度。法律制定出来了，说好好好，这个法律废除了，仍然是好好好；对这一条，说制订得好好好，这一条修改了，又说修改得好好好。到底这个法律好不好、这一条好不好，在注释主义那里是没有是非的。

　　注释主义不是评法律之优劣、论法律之得失，而是以法律自身为注释标准和判断标准，注释不出真理，注释不出法的进步和社会进步。

　　第三，注释主义阻碍法律本身的完善和发展。

　　在注释主义那里，法的废、改、立，法的完备和发展，只是一个自然史过程，把注释工作搞好了，年复一年地搞下去，法律就自然而然地完备和发展了。

　　注释主义强调法的“完备”，追求 法律法规的完整和立法的体系化。在立法以西方法为参照系，“缺什么法补什么法”的立法战略下，产生了“法律法规越多越好、规定的越细越好”的思想方法。其 实，“完备”与“完善”不是一回事，“完备”意味着多，而“完善”意味着好。“完善”是在一定立法的基础上讲求立法的质量和恰当性，这就要求立法注重相互 联系和立法技术，中心是解决法的机能和法的机制问题。追求立法的数量，追求立法的“JDP”，追求完备的立法体系，都是脱离实际的、不符合中国国情的。

　　在法的发展问题上，注释主义固守 庸俗发展观，认为法是孤立的、静态的，法的变化是数量的增减和国别的变更，因而把工作和研究的重点放在法的修改、法的移植和法的继承等方面。法的修改是对 急用先立的仓促立法的修改，移植、继承是对西方法的移植和继承，而这些修改、移植、继承都是注释主义方法论的产物。

　　法注释是主观过程，主观上的“完备”、“数量增加”的发展，是不符合法的完善和发展的客观过程的。法注释主义阻碍了法律本身合乎规律的发展。

　　第四，注释主义奉注释方法为惟一可靠的法学方法，在采用其他法学方法的场合，其他法学方法均服从于或服务于法的注释目的和任务。

　　在很长的时期里，注释法学刻板地 因袭传统的注释方法，以现成的法律文本为圭臬，法言法语，注疏章句，排斥其他法学方法。“惟注释论”坚持“法言法语”，认为引进其他学科的术语、理论， “冲击了法学语言”，“法学变味了”。其实，法学特别应当注重法的对象的研究。法的对象是社会，搞法学研究不懂社会，对社会实态和发展规律甚至连其他社会 科学的名词术语都不甚了了，这个法学是不可能搞好的。况且，“法言法语”本身也需要改变。在注释主义那里，诸如法的经济分析方法（并非西方的“法经济 学”、“法律经济分析”）横断学科方法、定量分析方法等新法学方法是排斥在外的；在传统法学方法中，法比较方法、法实证方法的应用，被纳入法注释方法的轨 道。这些方法，主要是在注释的基础上，在注释过程中被采用的。

　　法学方法是多种多样的，注释方法不是唯一的法学方法。法注释主义方法论导致单一注释方法，进而导致注释法学，这种方法论的弊害日益显现出来。

　　第五，注释主义堵塞了法学理论通向科学的道路。

　　注释主义认为，法学是解释或注释之学，法学就是注释法学，注释法学或法解释学是在研究、运用、解释法律法规时的方法，在一定程度上说是研究、运用、解释的技术规范。这里，问题不仅仅在于混淆了方法与方法论的区别，更在于把谬误当作科学。

　　某国一著名公园规定，任何人不得 在公园的长椅上过夜。注释法学对“夜”按通常说法，解释为日落到日出之间的时段；对“任何人”解释为全部社会成员，包括总统、部长和亿万富翁等等，由此赞 叹欧式民主之伟大。“谁人都不得”，这是“在法律面前人人平等”，何其公平正义！然而，有谁夜间跑到公园的长椅上去睡觉呢？只有那些无家可归的人和流浪 汉。这一条规定，正是为这些人准备的。明明是非公平非正义，却说成公平正义。

　　前些年，在“清理企业三角债”运 动中，说黄世仁讨债是“按合同办事”，把杨白劳说成欠债不还的“老赖”，不仅要还债，还要承担“违约责任”。为了为黄世仁翻案，媒体、市井一片喧嚣、戏 谑。经典作家无情地批判资本主义法的罪恶，一针见血地指出，法律上的公平正义，是经济不公平不正义的避难所。这句话何等深刻！杨白劳到哪里去寻找公平正义 呢？只有“刀把子”掌握在党和人民手里，到社会主义法那里、到人民法学家那里，才能找到。

事实说明，无论在日本，还是在中国的民国时期和退据台湾时期，都是继受了大陆法系的近代法，继受了注释方法，其法学理论都是以注释法学为基础，对制定法的内容做出以法为据的解释。以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的大陆法系立法是农耕社会的产物，至今历经200多年，何以在当代、在继受国仍然生存？就是因为确立了“私有财产神圣不可侵犯”的根本原则。实行市场经济，必然以私人财产权为前提，只要私有制不改变，确认和保护私人财产权的法便是到处被接受的。对这样的法通过注释主义，便使各国法学理论具有相同或类似的结构和性质。　　

注释法学没有进入学科理论领域。形成一门学科需要具备三个条件：一是有明确的研究对象和固定的领域；二是有理论体系；三是有科学的方法论。具备这些条件，形成了“一般理论”，便实现了从注释法学向学科法学的转变。

　　“一般理论”是学科成立的前提， 学科必须通过“一般理论”表现出来。如《普通化学》、《普通物理学》是化学学科、物理学科的“一般理论”。任何学科都必须有自己学科的“一般理论”，没有 “一般理论”，这个学科无以建立。“一般理论”，是该学科基础的、基本的理论。化学学科中的《无机化学》、《有机化学》、《分析化学》、《物理化学》等 等，以《普通化学》的“一般理论”为基础，而其《物理化学》中的《结构化学》、《量子化学》、《电化学》、《光化学》、《结晶化学》等等，亦以《普通化 学》的“一般理论”为基础。上述诸分支学科又必须有自己的“一般理论”，同时，以《普通化学》和《物理化学》的“一般理论”为基础。这就是“一般理论”之 于学科及其分支学科的地位。

　　法学学科及其分支学科理论，应当 是“一般理论”的反映和表现。研究“自然的”数理化学科是比较成熟的学科，已经形成了科学的“一般理论”，但研究“社会的”社会科学学科，有的“一般理 论”形成了，有的没有形成。法学学科中“一般理论”有的相对成熟些，有的不成熟，过几年就变一次。

　　自从法被“一般理论”解释时起， 法学就进入了一个独立的学科阶段。法学学科是人类思想成果的一部分，它改变先是依附于礼、尔后依附于政治学的混合和混乱状况，使法的注释文本被法学理论所 替代。实践证明，注释主义不是法学通向理论的桥梁。只有形成作为“一般理论”的学科法学，才能说法学通向理论的道路已经找到了。

三、从讲义法学向理论法学转变

讲义法学是注释法学的教材形式，而教材的基本内容、结构框架又是一部法律法规的基本内容和结构框架。讲义法学的结果是，对法律法规的规定和编排稍加改动，加上外国的立法沿革、学说综述之类，就成为这门学科的法学理论了。这就形成了“一本讲义打天下”的理论局面。

　　传统法学讲义是注释法学的典型形 式。我国现行法学讲义的基本结构是“一总多分”，即一个总论加多个分论。除总论、分论之外，还有总则、分则之编法。问题在于，在体例上，总论应当体系化地 阐释本学科的基本理论，分论应当是对法律制度进行分析、论证和说明，而不是法律法规的复述和简单安排；在结构上，基本理论应当贯穿全部法律制度，以体现作 为一门学科应有的逻辑结构，避免总论同分论脱节，成为“两层皮”；在内容上，应当有属于学科自己的范畴、定义、立法原则、调整原理，而不是把其他学科的东 西稍加改动，或者仅仅“换一个说法”等等。

　　实际上，法学学科的讲义要体现作 为讲义的“三基四性”要求，即基本理论、基础知识、基本技能和科学性、资料性、通说性、适用性。我们知道，讲义是已知知识的概括和总结，理论是对未知知识 的探索和论证。如果法学理论研究从法学讲义出发，从法学讲义里找题目、找根据、找答案，那么实现从讲义法学到理论法学的转变几乎是不可能的。

　　一般说来，讲义体系和理论体系在科学意义上说应当是一致的，但作为一门科学的理论体系和作为一门课程的讲义体系是有区别的。

　　首先，法学理论体系不是一般的知 识系统，而是这门学科的理论框架。这个理论框架，是其逻辑体系的辩证结构的表现形式，逻辑环节（概念的规定性、转化）——逻辑链条（判断的归属、过渡） ——逻辑支架（推理的深化）——逻辑骨骼（篇、章，节的辩证联结），乃是法学的科学体系不可缺少的基本结构。讲义体系，则是为了向学生传授知识的需要而编 写的课程知识系统。因此，讲义体系具有实用性、简明和随意性的特征。

　　其次，法学的理论体系应当是知识 系统全面的历史的总结。理论体系产生的过程，是漫长的科学研究过程，是一部分人单项探讨到许多人综合性探讨的复杂过程，而讲义体系则是从教学对象出，为适 应教学需要，利用现有知识材料所拼成的知识框架。这个知识框架，不可能是法的知识系统全面的历史的总结。因此，相对于法的讲义体系而言，法的理论体系具有 高度的理论性、严密的系统性和知识的完整性特征。

　　最后，法学理论体系是反映客观法 律世界本质内容的稳定的理论表现形式，而不是一个空洞的暂时的知识外壳。一般说来，讲义体系要根据不同的接受对象，从不同教学大纲的不同教学目的的要求出 发，同时又要充分考虑到教学时数。这样，讲义体系便是一个暂时的知识外壳了。法学理论体系必须揭示原理性的东西，具有普遍实用性，它不在于叙述法律法规 “怎样规定”，而在于充分论证“为什么这样规定”。法学理论体系必須具有相对稳定性特征，除非基本理论或关键内容有重大的实质性突破，否则体系不会轻易改 变。总之，同任何学科的理论体系一样，法学理论体系是由原始科学材料、科学的概念和范畴、假说、科学规律和基本理论组成的。

　　讲义法学的对象是法律法规，领域 是立法，而作为理论法学的对象是研究法调整社会关系的规律，领域是社会关系和法律关系；讲义法学的体系是通过注释法律法规形成的注释体系，缺乏严格意义上 的论证，其结构一般是板块结构，而理论法学则与之相反；讲义法学是将注释方法上升为注释主义，把注释主义作为方法论，而理论法学的方法论则是法律辩证法这 一科学的法律观。

　　在法的领域，“理论”离开法律法 规是不可想象的。问题不在于“理论”里有没有法律规定，而在于是以法律法规为中心，还是以法律制度为中心。这里的“法律制度”，不是通常作为法律法规同义 语的法律制度，而是同类法规范一定总和意义上的法律制度。在当代，一部法律法规通常包含诸多属于不同法部门的法律规范。法律制度是跨法部门的、跨法律法规 的同类法规范的一定总和。对这样的法律制度的论证，具有理论特点，已经进入了“理论”的领域。

　　譬如，讲义里关于社会经济组织的 法律制度，通常按全民所有制企业法、集体所有制企业法、私营企业法、外商投资企业法和公司法、合伙企业法、个人独资企业法等立法类别，分别设置对应的法律 制度章节，引用上述立法的具体条文或规定，进行立法的复制或演绎。这样的讲义，就没有进入“理论”领域。按照法体制理论，以法律制度为中心，则要求从不同 法部门、不同法律法规中，把同类法规范“集合”起来，经过理论整合，形成不同的法律制度。这样，讲义里的法律制度部分，就不再是法律法规的复制品了，应当 说进入了“理论”领域。这里所言“法律制度”，按层级进行整合，可细化为3个层级，即基本法律制 度、分支法律制度和具体法律制度，这是经过设计研究而成的法律制度分类，是理论思维的成果。按这样的法律制度编排，可以避免因法律法规变动而出现频繁修订 教材的局面。法律制度是对固定的，因为相对类型化的社会关系不会轻易改变。因此，法的废、改、立不会突破相对固定的法律制度，必定被包含在一定的法律制度 框架内。如果法律制度的设计能够达致科学水平，或能成为元素周期表一样的东西，那么，法律制度的“族”和“周期”的交汇点，在某一法律制度项下，同样会存 在和出现可以预见的法的废、改、立的具体“元素”即法规范。

　　在讲义法学与理论法学的区别里，人们看到了理论的重要性。

　　什么是法学理论？法学理论是法的系统化的理性认识，是法的原理的体系。正确的法学理论，是把握法的整体，经过思维抽象，从而反映法的本质和发展规律的科学。

　　理论一定是范畴和范畴体系、论证和论证体系、逻辑和逻辑体系。没有范畴、论证和逻辑这三个要素，没有这三个要素体系，不能称之为理论。理论的核心问题是论证。任何正说和谬说，没有论证都是站不住脚的。

　　如《物权法（草案）》发布之时， 各路精英争先恐后地宣传“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，物权法就是要保护私有财产”，把“有恒产者有恒心”说成“有私有财产就有不变之心”。就这么一 句话，瓦釜雷鸣，搅得天昏地暗。《孟子·梁惠王上》讲过“无恒产因无恒心”，《孟子·滕文公上》讲过“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。两处语境大致相 同。通过考证《孟子》原文，以及内地及台湾地区的著述，应当认定为将孟子的“恒产”说成“私有财产”，把“恒心”说成“不变之心”，完全阉割了孟子的原 意。“恒，常也”。“恒产”是指“稳定的生产经营活动”；“恒心”是指“一定的道德观念和行为准则”。在孟子那里，根本没有“私有财产”、“不变之心”之 意。那么，孟子是不是主张“私有制”、“私有化”呢？孟子讲的“五亩之宅、百亩之田”，不是“分田到户”；齐桓公时期齐国实行的“案田”制度，不是“私有 土地登记”；国家向百姓“授田”、向接受封地的诸侯“受田”不是搞“私有化”。孟子根本没有讲过他要废除公田制，相反，他主张“法先王”，恢复井田制度， 使“黎民不饥不寒”，反对土地私有制度，以缓和尖锐的社会矛盾。孟子的这句话，是讲如何“治理”国家，如何“施仁政”的。孟子反对“为富不仁”，认为国家 不能任其富人“为富不仁”、“仗富欺人”，主张国家应整治“仗富欺人”，解决日益严重的“富者愈富，贫者愈贫”的两极分化和社会危机。

　　在《物权法（草案）》发布之时， 还有一个引喻性话语——“风可进雨可进国王不可进”，被解释为“国王也不能侵犯他人的房屋财产权”，也炒得火热。然而，这句话是用来说明“居住自由权” 的。非法闯入他人住宅或经要求退出但仍拒不退出的，是犯罪行为，我国的罪名是“非法侵入住宅罪”。西周时即有“若今时无故人入室宅庐仓，其时格杀之无罪” 的规定，经唐宋元明而至清，均设此类规定。外国亦有类有类似的规定，称“妨害居住自由罪”或“扰乱家庭安宁罪”。既然是公民的“居住自由权”，何以炒作成 私人的“房屋财产权”？

　　仅仅用假冒孟子的一句话和洋人自 己都不知谁人说的一句话，竟能如此蹂躏国人和知识界的神经！这不能不激起愤怒。我的考证之文在网上发出后，媒体特别是网络，即刻鸦雀无声，开始死一样的寂 静。一时胜负在于力，千古胜负在于理。在权力与真理的较量中，真理终究会胜利，因为只有真理能够征服人，而人心向背是真理力量的决定因素。

　　什么是法学理论创新？

　　理论创新是对传统理论和现实理论 的革命性改造和整体性超越。所言“革命性改造”，是指对传统理论和现实理论的原理和基本原则的根本性否定。任何理论的核心和实质，都是属于原理和基本原则 的东西。不触动原理和基本原则，便不存在革命性改造问题。当然，革命性改造实际上是批判地继承，就是在批判的基础上继承，在继承条件下的批判。因此，革命 性改造不是否定一切、排斥一切，而是有所保留，有所抛弃。所言“整体性超越”，是指高于传统理论和现实理论的系统性升华。整体性超越既表现为新水平和新层 次，也表现为优化和高级化问题。

　　只有经过理论创新，新理论较之传 统理论和现实理论才能表现优越性和进步性。马克思主义法学理论是由剥削阶级法学理论经过革命性改造而来的。马克思主义法学理论是关于法的发展规律的科学， 是关于剥削阶级法发生、发展和灭亡的规律的科学，是关于社会主义法制建设规律的科学。马克思主义法学理论是伟大的理论创新，具有巨大的理论优越性和历史进 步性。

　　理论创新常常是经过认识曲折反复、思维回到从前、推倒重来等等艰难抽象过程，最后取得真理性认识的。理论创新并不是轻而易举的事情。可以说，以为一下子就能创造出什么概念、创建什么学科的思想，与理论创新是格格不入的。

　　当前，在阻碍法学理论创新问题上有两个突出的表现，就是轻易地提出学说学派和对新词语的偏好。

　　学说是学术上系统化的独立观点。 “系统化”的核心问题，是形成了范畴体系、论证体系和逻辑体系。没有范畴和范畴体系，没有论证和论证体系，没有逻辑和逻辑体系，是不可能形成学说的。而 且，学说是自己的“独立观点”。与其他观点混同的观点，或者旧观点的翻拍，都不能称之为学说。学派是基于相同学术观点而形成的学术派别。无学说，无以形成 学派。

　　有人说我国法学理论有几十个学 说，罗列了这个“说”，那个“说”，其实仔细推敲起来，哪一个都不能构成“说”。应当认为，轻易地提出和划分学说学派，是不符合法学理论创新要求的。如说 墙是水做的，就说成“水墙说”，说太阳是方的，就说成“日方说”，实在是不得了的事情。说墙是水做的、太阳是方的，这完全可以，但起码要有论证和论证体 系。还有一种情况，就是以为“A说、B说、C说、 我说”是理论创新。对于同一个概念、定义、提法或论题，孜孜以求于“我说”，而这类“我说”，只是迷恋于“打概念仗”，在概念里的“词句”相异上兜圈子， 致使几十年下来毫无学术进展。这个历史教训，我们不能不吸取。理论创新是法学学术品格的集中表现。随意提出新说法、换一个说法，或者对现有理论的个别环节 修修补补等等，丧失了法学的学术品格，都是谈不上理论创新的。况且，学说还要形成系统而上升为理论形态。法学理论一定是法学学说的总和。

　　另一个突出问题是对新词语的偏 好。有些著述过分追求新词语，以为大量采用新词语便是理论创新的表现，这是严重的误解。如果把电灯泡说成“火茄子”是“创新”，那么西方把工人说成“使用 他人思想者”、同把妓女说成“性工作者”、同把电梯工说成“空间位移工程师”等等，则是别有用心的“创新”了。

　　当前法学著述中使用新词语有三种情况：使用日文汉字、英文汉译和自造词语，而以炒作西方的新词语成为时尚。对于什么“科斯定理”、“机会成本”、“帕累托最优”之类，根本也不可能知道它们的含义，却充斥各类论述和学位论文。

　　科斯写过几本小册子和几篇文章， 从案例到案例，没有理论论证，没有抽象出命题，命题还是别人抽出来的，而且，其作为核心思想的“当交易成本为零时，通过法定权利自由交换，使资源得到合理 配置”，属于胡说八道。连命题都没有，却吹为“定理”，科斯恐怕连做梦都没有想到他鼓吹私有化的“定理”，会在中国一夜走红。我在《法学方法与法学方法 论》一书里作了全面评论和批驳，想必无力反驳。在一次研讨会上，一篇大会论文，大谈“机会成本”。他不知道什么是“机会成本”，说“机会成本”是成本。我 说，“机会成本”不是成本，挖一条沟，老板A处出价50元，老板B处出价100元，你不知道这个市场行情，选择了挖老板A处的一条沟，按50元的价格成交，结果老板A的机会成本是50元。 很显然，“机会成本”不是成本，是把“机会”当作成本。西方之所以造出“机会成本”这个词儿，因为投机主义是市场经济的常态。“帕累托最优”，是帕累托从 英国的埃奇沃斯提出的“契约曲线”概念引申出“无差异曲线”、“偏好曲线”概念，在讨论“集合体效用极大化”问题时，论证了所谓“生产资源配置的最大效 率”问题。这是试图利用数学模型解决经济问题和法律问题。对数学敬而远之，却翻炒数学深层次概念，无论如何是胆子太大了。我1981年在《经济法概论》里，试图用数学思想解决法律问题，对工厂法的工厂选址，提出可采用重心法、数学模型法等方法，并根据重心公式，求出重心坐标。在1991年《经济法：国民经济运行法》一书里，设置“经济法量化论”一章，主张对法进行定量分析，分别对“法的弹性分析”、“法的投入产出分析”、“法的风险分析”，尝试性建立了数学模型。1995年 在香港的一次法学国际研讨会上，提出建立“数量法学”概念，对其研究对象和范围、结构框架、分支学科设置等等，提出初步设想。“数量法学”研究数量法律关 系，数量法律关系是法调整社会关系中的数量关系所形成的法律关系。“数量法学”对于加强立法科学性，对于推动法学理论深入，或有所用。1997年， 召开北大数学系、经济系和法律系部分师生“学科对话会”，参会的数学系和经济系老师认为法学研究采用数学思想和方法、经济学方法是可行的，建议学校设置 “数量法学”课程，招收跨学科研究生。此后，研究没有中断。我不揣浅陋说出上述情况，仅仅为了说明，作为学者，对于任何学科都要取学习态度，都要敬畏，都 要履冰问道。

　　理论创新需要有新范畴，但新范畴与新词语不是一回事。法学新范畴是艰苦的思维抽象的结果，是对客观事实和法律事实进行科学的概括和总结的结果。如果指望采用语义学上的新词语就能够解决法学的理论创新问题，那就把理论创新庸俗化了。　　

　　这里提出上述三个转变路径，是对解决法学发展方向和法学基础理论研究这两个根本问题的初步认识。只有方向端正了，基础理论扎实了，才能谈论什么是法学和什么是法学发展。我想，当前“抓方向”、“抓基础理论研究”是非常关键的。

　　实现上述三个转变，“抓方向”、“抓基础理论研究”，或能够带来中国法学繁荣发展的新局面、理论研究的新境界和法学队伍的新风气。我们完全有理由相信，在马克思主义指导下，新一届中央繁荣哲学社会科学的正确方针、政策和措施，一定会开辟出法学发展的新时代。