出让“处分权”是我国土地出让制度的最大弊端

是出让“有期限的所有权”，

还是出让“限定条件的使用权、占有权”？

　　我国的国有土地使用权出让是通过拍卖、招标和协议方式得以实现的，拍卖、招标和协议均是法定的国有土地批租方式，因此，我国的土地使用权出让性质就相当于欧美日本等国的不动产租赁，只不过租金是一次性缴纳的。

　　欧美国家以及日本的土地（不动产）租赁与我国现行的土地使用权出让根本不同之处在于：欧美的不动产承租（欧美是把建筑物和土地视为整体，统称为不动产）、特别是对公有土地上不动产的承租，其承租权利体现的仅仅是使用权，而不是“租赁期内的所有权”。承租人即使用权人大多数是没有转租转让权和抵押权的。这与这些国家的法律制度有关。

　　在美、法、德、日等国，租赁权不是物权，是债权，英国的长期租赁权是有转让自由的物权，但英国的不动产所有者往往另订契约禁止承租者的转让自由，这说明市场经济发达国家很重视租赁权是“债权”还是“物权”的区分：具有租赁权决不意味着具有所有权，租赁者如果有了转租、转让和抵押权，不动产所有者的“所有权”就要被削弱，这是不动产所有者决不愿意看到的。

　　而在我国的国有土地使用权出让中，土地使用权受让者得到的承租权其实质是 “有期限的所有权”，土地租赁权也就不同于美、法、德、日等国的债权，而是实质上的土地物权。

　　所有权是什么？近代西方国家第一部民法典《法国民法典》第544条规定：“所有权是对物有无限制地使用、收益及处分的权利，……”我国《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。” 处分权是所有权四项基本权能（占有、使用、收益和处分）的核心，处分权包括了转让、出租、抵押、赠与、继承、销售、封存、丢弃等权利。因此，当1990年国务院第55号令第四条赋予“取得土地使用权的土地使用者”“其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”的权利后，我国的土地使用权出让制度就具有了事实上的“有期限的所有权”出让性质。这个制度的本质，是允许和鼓励土地炒卖、允许和鼓励不动产炒卖，而“炒卖”皆因“处分权”而来——如果没有转租权、转让权、抵押权等“处分权”，土地就不可能通过土地使用权利的交易而增值，土地使用权也就不过是实物意义上的对土地的“使用”而已。

　　当然，国务院第55号令字面上的“转让、出租、抵押”指的是对“土地使用权”的转让、出租、抵押，而不是对“土地”本身的转让、出租、抵押，但这又有什么区别呢？土地使用权是做什么用的？第55号令第三条告诉我们，“取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”。那么转让、出租、抵押土地使用权，就是转让、出租、抵押对土地开发、利用、经营的权利；就是对土地的开发、利用、经营具有处分权！这个“使用权”，本身就是事实上的所有权了！

　　根据原建设部城市规划设计研究员、城乡建设经济研究所研究员赵尚朴先生的研究（详见《城市土地使用制度研究》，中国城市出版社1996年版），欧美国家从十九世纪末开始，土地承租权主要是让承租人享有占有权、使用权、收益权，对处分权一般都加以限制。现在西方国家凡产权属于私有的不动产，租赁时大多数用契约形式来禁止转让转租；产权归公的不动产则更不给承租者以近似所有权性质的使用权，法国在1967年制定《土地利用方向的法律》，为了保护公有用地，用法律形式禁止公有不动产转让给营利性企业和个人，准许转让的仅限于特殊情况。至于对纯粹土地使用权的转租，国外普遍做法是不准许，除非得到土地所有者的同意，而即使得到土地所有者的同意，还要租赁者交付转租承诺费，转租承诺费要按所得的转租转让利益分成给土地所有者（日本就如是）。在美国，光不动产租赁方式就分为七种，并还将不动产使用权分为不能继承的使用权、限定使用目的地使用权、不能续约的使用权、不准抵押典当的使用权、可随时停止租赁的使用权等等。对不动产的交易方式这般细分，为的就是限制投机者利用“处分权”来牟取非法利益。

　　这些国家之所以这样做，是因为西方自确立了私有财产神圣不可侵犯的信念后，不动产所有者就对土地享有无限制的绝对所有权，私有土地和土地上的建筑物这些不动产可以自由买卖出租。不动产所有者充分利用对不动产的处分权来炒卖不动产，短时期内就积累了不劳而获得来的大量财富，使社会的贫富差距更为悬殊。这样，当资本主义在西方赢得空前胜利的同时，也使得西方社会的矛盾空前激化，这种矛盾到十九世纪下半叶已经严重影响到资本主义社会的生存发展，因此，欧美国家才逐步调整了城市土地政策，扩大国家公权，限制私人对土地所有权的滥用，特别限制单纯的土地交易，力争从源头上刹住不动产租赁领域的炒卖投机风。

　　相比之下，我国是一切权利归人民所有的国家，国有土地的受让者反而倒从人民政府这儿受让到土地所有者的全部权利，这岂非咄咄怪事！

国务院第55号令和《物权法》草案第149条颠覆了什么？

　　我国的土地使用权出让制度是“指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。（《中华人民共和国城市房地产管理法》）

　　国有土地使用权受让者就是“土地使用者”，其身份定位是“使用权人”。因为是国务院55号令给了受让土地的使用权人“转租权、转让权、抵押权或者用于其他经济活动的权利”，受让了土地的使用权人就能从国家手中受让到了连处分权在内的对土地的全部权利，到此，“使用权人”的权利与“所有权人”的权利完全等同，不过“使用权人” 的“所有权权利行使”有个时间限制罢了。

　　2007年全国人大通过的《物权法》第一百四十三条这样制订：“ 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。” 这是要以物权法形式将这种权利固化。

　　使用权人兼拥有处分权，这在西方民法制度中几乎是没有先例的。公元六世纪制定的《法学总论》即罗马私法第五篇中明确规定：“使用权人不能把使用权出卖、出租或无偿让与他人”；《法国民法典》第631条规定：“使用权人不得出租或出让其权利于他人。”；《德国民法典》第１０８０条条文是：“用益权不得转让。”“用益权既不得抵押，也不得用作担保或者再设定用益权。”用益权是所有权的组成部分，是比使用权内容更广的一种权利，既然用益权不得转让抵押，使用权当然包括在内不得转让抵押了。

　　然而，西方法律制度中对使用权人的权限限制，到了我们这里是反其道而行之。将使用权等同于有期限的所有权，就是我国土地使用权出让制度的实质。并且这种有期限的所有权还能在这儿被提前兑现——我国法律规定房地产企业完成房地产开发投资25%就能动用对土地使用权的转让权——实际操作中还根本不用完成25%的开发投资，只消将正在从事开发的项目公司转让，土地使用权就自然而然地转让了，假如这个公司转让N次，土地使用权也就同时转让N次，每一次的转让都是得益于土地使用权人，不利于土地所有权人；而国外的惯例是土地承租人在完成全部建筑物以前，根本就不得转让土地使用权——因为房产和地产不能分割交易。

　　所以，我国的土地使用权出让制度就是让“处分权”来“处分”使用权的制度，是让“使用权”为“处分权”服务的制度。而我国房价的暴涨，就是因为土地使用权能“处分”使用而造成的不可避免的、必然的恶果。

　　所以，我国物权法需要考虑对“土地使用权出让”制订“限定条件”，以同国际民法接轨。