法岂可凌驾于人民当家做主的权力之上？

司马南文

——法律万能论最要命的是两条：一是将法治简单理解为“建构成文法”，以为成文法越多，法治水平便越高。法律万能框架下的法律建构当中，没有给予“习惯法”以应有的地位；二是片面强调法律、法条，而忽视了法律建构背后的“法理的价值”和“自然法的价值”，忘记了法理与自然法必须遵从天理、天道。

——“法大于天”必然助长“以法为天”的“理性建构主义”的骄狂，法的骄狂不已，法的恣肆妄为，必然导致整个社会的“有法无天”，“有法无天”的社会，必不是一个和谐的社会，甚而疑似一个有悖于立国宗旨的社会。

——比之贺卫方同乡，笔者自知愚笨，所以，并不敢一味质疑“法大于天”。假如，贺卫方老师研究、许志永先生实践、文强先生操弄、唐福珍女士抗击的那个法，可以做到“无所不能、至善至美”，功能作用近似GOD，一俟证明，老汉我铁定第一个举着“法大于天”的三角旗，一溜小跑到天安门广场泣血街舞业庆忭贺。

——法学家今天似乎还没有这份自信，贺老师也不敢嘴硬坚称法律无所不能至善至美，世界上到现在为止也还没有如此功能效用的法律出台，那么对不起啦，按照根植于民心的中国的文化传统，按照马恩氏关于法律的经典定义，按照中国的政治原理，我们的理解也许不是没有道理的：法不可独大，法不可弥高，法不可逾天，法不可凌驾于人民当家做主的权力之上，法不可取代共产党的领导。中国，是中国，不是“法”国。

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下面这篇附文不知谁人所作，但是很有意思。文章礼貌地地讲了一点罗马《十二表法》和《乌尔那目法典》的历史，引发了一串儿应激反应。

这篇较真的博客文章提醒我们，为文、讲话必须谨慎，自己糊涂闷在锅里无所谓，只要面人，就不能以其昏昏使人昭昭，因为知识有其确定性，稀里糊涂泥沙俱下的灌水区域里其实明眼人蛮多，假如不谨慎，就会露怯；一俟露怯，恐会被揪住；及俟揪住，便反过来影响思想理念的传播。

关于“法大于天”，前日已经有文章专门述及，今天再续三段话。

一、必须阻止“法律万能论”走向“社会主义法治”的反面。

笔者当然注意到“政法大学同学与温总理的对话很雷人”，所以才写了一篇关于“法比天大”还是“天比法大”的文章凑个混响。

我主张“法不能大于天”，强调“法”还是要安于世俗本色，踏踏实实“治天下”，法的重要性怎么高估，也不能“天上地下连起来”一块治，因为“法”是人订的，其本身就是“治下之物”。“治下之物”反过来要大于天，无异于“有法无天”。

无疑，法治是非常重要的，“权大于法”，“长官意志大于法”一类蔑视法律之恶，当在法治建设进程中悉数革除。但是，法并非没有自己的局限性与工具性，其维护社会秩序，用于阶级专政，保障统治阶级利益，并且作为阶级社会特有的社会现象，将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡等等特点无不决定，法不可能大过天。

笔者的观点无疑会得罪主张“法大于天”的人。

得罪人的事为什么一定要做呢？

全部的原因在于情势所迫——我们必须阻止“法律万能论”在“依法治国”的名义下走向“社会主义法治”的反面。

法律万能最要命的是两条：一是将法治简单理解为“建构成文法”，以为成文法越多，法治水平便越高。法律万能框架下的法律建构当中没有给予“习惯法”以应有的地位；二是片面强调法律、法条，而忽视了法律建构背后的“法理的价值”和“自然法的价值”，忘记了法理与自然法必须遵从天理、天道。

“法大于天”必然助长“以法为天”的“理性建构主义”的骄狂，法的骄狂不已，法的恣肆妄为，必然导致整个社会的“有法无天”，“有法无天”的社会，必不是一个和谐的社会，甚而疑似一个有悖于立国宗旨的社会。

二、社会主义的别名，就是“保证全体人民幸福的主义”

立国的宗旨是什么呢？

“改”字当头，时间既长，许多事情需要回头找齐。就像钢琴需要调音一样，今天许多人已经忘记当年千辛万苦牺牲几千万人建立人民共和国究竟是为什么了。

从中国人民政治协商会议第一次全体会议决议，到1954年第一部《中华人民共和国宪法》，再到最后一次《中华人民共和国宪法》修正案，关于“立国究竟是为什么”和“立国后究竟干什么”写得明明白白。一言以蔽之：干社会主义。

中国人民政治协商会议决议的过程和形式，以及后来N次修改《中华人民共和国宪法》的过程，悉属以法律的形式保障社会主义根本制度在中国施行。

立法来保证干社会主义，为啥偏要社会主义？

因为实践证明，只有社会主义才能救中国，只有社会主义才能保证全体人民的幸福。社会主义的别名，就是“保证全体人民幸福的主义”。

立法来保障干社会主义，甚个干法哩？

关于这个“干法”，如果从政治角度做一个最简单地概括，就是把“党”、“民”、“法”有机统一起来，用以回答以下三个基本问题：

第一，靠谁领导哩？

——党；

第二，谁来当家哩？

——人民；

第三，凭甚治国哩？

——法律。

我理解，这第一，加上第二，再加上第三，就是中国社会主义“三位一体”的政治原理。

三、法律做不到“无所不能、至善至美”

有人主张法大于天，是因为一时糊涂（也包括从来就糊涂，基本上没有明白过）；有人主张法大于天，是因为看不明白这个政治原理，心里存有疑虑；有人主张法大于天，是因为他太明白了，但基于某种个人化的原因不能接受这个原理；有人主张法大于天，是因为心里有个“另存为”不能删除——他们接受了普世价值的政治模本，所以横看竖看中国的政治原理就是不顺眼。

笔者一直引以为骄傲的山东同乡贺卫方教授就不同意这个原理，但迄今尚不清楚此公属于哪种类型。坊间传说某次西山开会，贺教授愤然讲到“三位一体”当中的某一方没有在民政部注册故而应判为非法……贺老师的法律信仰，不可谓不虔诚，贺老师的法治观念，不可谓不深固，贺老师的法律知识，不可谓不丰富。法的重要性在贺老师那里的确到了“怎么估计也不会过高”的程度，而且，贺老师的说法，逻辑清楚，自证其洽——前提就是“法大于天”。

比之贺卫方同乡，笔者自知愚笨，所以，并不敢一味质疑“法大于天”。假如，贺卫方老师研究、许志永先生实践、文强先生操弄、唐福珍女士抗击的那个法，可以做到“无所不能、至善至美”，功能作用近似GOD，一俟证明，老汉我铁定第一个举着“法大于天”的三角旗，一溜小跑到天安门广场泣血街舞业庆忭贺。

法学家今天似乎还没有这份自信，贺老师也不敢嘴硬坚称法律无所不能至善至美，世界上到现在为止也还没有如此功能效用的法律出台，那么对不起啦，按照根植于民心的中国的文化传统，按照马恩氏关于法律的经典定义，按照中国的政治原理，我们的理解也许不是没有道理的：法不可独大，法不可弥高，法不可逾天，法不可凌驾于人民当家做主的权力之上，法不可取代共产党的领导。中国，是中国，不是“法”国。

西山高见莫衷一是乱声纷纷，

另疤宪掌孤奏单曲普世价值，

……

对中国社会主义的政治原理，不识者、不服者、不从者、诋毁者、抵制者大有人在，所以，“三位一体”模式，今天依然有大大张拓之必要，所以，歧义明显的“法大于天”酷似来历不名的文件包，诸位最好不要点击，万一打开了，最好三缄其口。管不住自己的嘴巴，讲错了的，应当有勇气本着对人民负责的态度，扪心自问，对天自省。（2009年12月8日星期二）

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附文

政法大学同学与温总理的对话很雷人

(2009-12-08 13:11:29)标签：杂谈

近日，有关媒体公布了温家宝总理去年5月4日视察中国政法大学时与学生的对话。一如既往，温总理表现得很亲民，很谦虚，与学生们共同探讨了诸多涉及法治和法律思想的问题，读来多有快意。不过，其中一段涉及古代法律和法律思想的对话，却未免让人觉得很雷。这一段，现实录如下：

学生：总理，我主攻西方政治思想史，同时我也对中国古代政治尤其是先秦的政治思想，如孔子、孟子也比较感兴趣。我觉得一个国家的思想文化也很重要，我在研究西方思想史时又看了诸子百家，在认识自己的基础上借鉴别人，对两种不同思想进行比较，还是有用处的。

温总理：诸子百家时期算是奴隶制吧，公元前536年中国已经有了“铸刑书”，当时的刑法已经铸鼎了，就是说法律要明示，要让每一个人知道。西方的法，可以追溯到公元前450年，就是《十二表法》。再往前还有吗？

学生：再往前，柏拉图时就注重法律了，到亚里士多德进一步发展，罗马时比较兴盛。不过当时私法比较多。总理说的十二表法就是罗马法。

温总理：我们说，古代的也好，西方的也好，优秀的部分借鉴过来对研究中国当前的法制建设，很有意义。

详见：http://www.chinacourt.org/html/article/200912/04/384046.shtml

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从这段对话，可以发现一些问题。

首先，众所周知，今人之所谓古代的“西方”，在地理上大体相当于今天的希腊和意大利，前者以雅典和斯巴达为中心，后者以罗马为中心。把“西方的法”追溯到公元前450年的“十二表法”，显然是不恰当的。从可靠的历史记载来看，所谓《十二表法》（又称《十二铜表法》）只是罗马最早的成文法，是过往习惯法的汇编。而罗马的习惯法，应该在公元前7世纪至6世纪即已形成了。

温总理问：“再往前还有吗？”这意味着，温总理知道《十二表法》是西方法律史上重要的法律之一，但温总理显然不是很踏实，于是发问。温总理的谦虚，由此可见。

可是，自称是“主攻西方政治思想史”的同学的回答实在是太雷人了：“再往前，柏拉图时就注重法律了，到亚里士多德进一步发展……”

柏拉图和亚里斯多德分别生于公元前427年和公元前384年，怎么成了《十二表法》的前人了呢？显然，这位同学犯晕了，搞了典型的“时代倒错”（anachronism）。

那么，在罗马《十二表法》之前，“西方的法”到底可以追朔到何时呢？从史书可以知道，起码还可以再往前追溯200多年。

西方最早的立法者是斯巴达的莱库古（Lycurgus，又译为吕库古），他大概生活于公元前700年至630年。莱库古的立法在古代西方影响很大，后来的柏拉图仍然对他推崇备至。

莱库古之后，则有有名的德拉古法（Draco’s Laws），这是雅典的第一部成文法，形成于公元前622年或621年（雅典第39届奥运会之年）。

再之后，则有索伦法（Solon’s Laws）。索伦生于公元前638年，死于公元前559年。他是雅典的第一位执政官，对德拉古法进行了诸多修订，经其修订的法律在雅典沿用很久。

相比之下，罗马的成文法形成较晚。公元前454年，罗马人为制订自己的成文法，还专门派人到希腊去考察和学习。结合希腊的法律和自己的习惯法，最后于公元前450年形成了《十二表法》（Laws of the Twelve Tables）。

当然，希腊的成文法并不是世界最早的成文法。在古代巴比伦，公元前18世纪即有了《汉姆拉比法典》（The Code of Hammurabi）。汉姆拉比是古巴比伦王国的第六代王，大约于公元前1792至1750在位，而《汉姆拉比法典》约形成于公元前1790年。

《汉姆拉比法典》之前，两河流域还有著名的《乌尔那目法典》（Code of Ur-Nammu），约形成于公元前2112至2095间，据信是世界最早的成文法。

本人不是专修历史的，也不熟悉法律，好在上述资料在普通的史书上都容易查到。希望政法大学“主攻西方政治思想史”的同学，对待自己的专业，不妨更加严肃认真一点。