模仿复制美国司法运作模式必定失败
作者： 方鲲鹏
目录
- 引言
- 钱力滥用取代权力滥用
- 法官终身制和绝对豁免权
- 法官职位很大程度上被政治庸酬左右
- 司法权力不受约束可以自我膨胀
- 美国陪审团审判正在消失
- 美国各种监督机制在司法权面前止步
- 中国的司法改革无需站在政改的大旗下
（作者注：全文比较长，但以上各部分自成篇章，可以分篇单独阅读。）
模仿复制美国司法运作模式必定失败(1)
作者： 方鲲鹏
一、 引言
中国的司法亟需改革，这毫无疑问。媒体和互联网上关于司法改革的讨论，模仿照抄美国的司法运作模式是一个闹哄哄的强音。如果真是依样画葫芦了，人们一定会大失所望。在来美前和在美国的最初几年，本人也对美国的司法制度非常之佩服，然而在深入了解后，我逐渐明白，美国的司法运作模式不能离开美国的文化和土壤，模仿搬到中国后肯定失败。
作专题分析前，先漫谈最近发生的药家鑫案。
药家鑫深夜驾车撞伤人后，怕伤者告上法庭索赔，猛刺数刀杀人灭口。事件经媒体曝光，引起群情激愤，“药家鑫不死，共和国死”一类的慷慨陈词随处可见。药家鑫恶意杀人如果不偿命，绝大多数中国老百姓都不能接受。然而，倘若此案发生在美国，由于药家鑫没有预谋杀人，有自首情节，这两条中只要占其中一条，美国的惯例不会判死刑。
药家鑫杀人是丧心病狂的行为，被中国法院判处死刑，罪有应得，咎由自取。然而在美国，如果有钱请得起名律师，“丧心病狂”是可以大作文章的脱罪理由。由名律师搭桥聘请名医师，出具一个杀人时失去理智的诊断书，甚至有可能免受监狱之苦。
近年来中国车祸后二次杀人的事件已屡闻不鲜，媒体常有意无意报道所谓“撞伤不如撞死”的交通肇事潜规则。药家鑫是见到伤者在记他的车牌号，怕官司难缠而顿起杀心。中国媒体的幼稚渲染，也许对药家鑫起意杀人有一些催化作用，但无论如何，药家鑫是成年人，必须对自己的行为负责，这个恶性车祸二次杀人案，不严惩凶手不足以儆效尤。
怕滥诉缠讼的心态，10年前在中国还相当罕见，而现在已很普遍了，老年人在路上摔跤后，无人敢上前搀扶，就是怕滥讼惹上身。不过这些发展只是在步美国的后尘，是各方面师法美国后的历史必然。
“麦当劳咖啡烫伤案”是中国读者比较熟悉的案例。该案一位老太太在麦当劳买了一杯咖啡后夹在两膝盖间，不慎倾翻烫伤大腿。老太太兴讼后获判赔286万美元，舆论一片哗然。审判庭判决后麦当劳以放弃上诉为筹码与老太太谈判，达成秘密和解，因此实际获赔额应远低于此数，但估计至少也有几十万。
另一件知名案件是法官遗失一条裤子索赔天价。美国首都华盛顿特区的法官皮尔森，因身体发福将5套服装送到一家韩裔经营的干洗店放大，每套改装费10.5美元。几天后，皮尔森去取时，有一套西服中的裤子找不到了。这套两件装西服零售价是1,150美元，皮尔森却兴诉索赔6,700万美元，是整套服装价的58,260倍，理由是干洗店违背了橱窗上贴着的“包您满意”和“当天可取”的广告。为了息事宁人，干洗店先后三次提出和解，先同意赔偿3,000美元，后提出4,000美元，最后又增加到12,000美元，但仍然遭到皮尔森的拒绝。诉讼纠缠两年后经媒体曝光，在舆论一片谴责下审理法官撤销了这件荒唐的索赔案，使干洗店做小本生意的业主得到解脱。
我有位朋友开了一家中国餐馆。几年前一名女顾客当众发飙，手拿一片玻璃大叫：“我盘子里有玻璃！”我朋友明知有诈，但怕打官司化很多律师费，就给了3百美元把她打发了。没想到几个星期后同一个人旧戏重演，这次是枚铁钉，而且一开口就要3千美元，把我朋友气得浑身发抖。这次他拒绝了敲诈。实际上也没有选择余地，如果再忍受敲诈，下次她不就开口3万了？
没多久此人在一个奸诈贪婪的律师帮助下兴诉，索要几十万，还附医生证明，称这个女人由于吃到铁钉玻璃，得了怪病，看到食物就胃痛，常常晚上惊醒不能入睡。官司纠缠两年多，最后挖出原告有司法讹诈的前科，才使法庭结束了这场恶梦。我朋友花了一大笔律师费，还不能说、不能想这事儿，提起就会气得吐血。
美国一个反滥诉网站整理出美国滥用诉讼牟利已经泛滥成灾的统计数据，现举其中几条：
- 在2008年，美国民事诉讼系统花费的国家税收，平摊到每个美国人身上为838美元。
- 10个医师中有9个认为诉讼中提供的医学专家证词有问题。
- 80%的美国人认为专事身体伤害（因车祸、工伤事故等）索赔的律师，鼓励没有受到身体伤害的人也去打索赔官司。
（资料链接:http://www.sickoflawsuits.org/fastfacts.cfm）
模仿照搬美国司法的鼓吹者们请想想，中国民众心理上能否接受给药家鑫一类恶性凶杀案很不同的处理结果、滥诉等美国司法现象？
（待续）
模仿复制美国司法运作模式必定失败(2)
作者： 方鲲鹏
二、钱力滥用取代权力滥用
中国现行的司法机制，最为人诟病的是政府官员可以干预案件审理。无论政府容许或不容许将司法独立作为司法改革的方向，都不能改变“司法独立”是司法改革讨论中最重要的话题。司法独立的诉求应当肯定和支持。
但是如果认为司法独立就能保证诉讼当事人受到平等对待，那是一厢情愿，完全没有实证可以支持。中国曾长时期实行计划经济，开放市场经济后，人们才猛然认识到市场力量原来威力无比。而在美国长期生活又深入观察过的人不难发现，市场力量其实在政治领域、司法领域也同样威力无比。如果中国实现类似于美国的缺乏监督机制的司法独立，可以预期政府官员的权力退出后，市场力量就会来填补，钱力影响司法的现象会比现在更严重得多，权力滥用将被钱力滥用全面取代，使得司法虽然在体制上获得独立，却没有独立于金钱和当事人的社会地位。这种不彻底的改革，对于靠工资生活又无知名度的小百姓没啥可以欢欣鼓舞，因为得不到实惠。
我为写《扑朔迷离的高瞻案》一文搜集资料时，下载了高瞻案在联邦上诉法院的判决书，顺便也下载了与高瞻案判决同一天公布的该上诉法院所有判决。包括高瞻案在内，那天共发布了22个判决书。结果我发现其中有14个是当事人自我代理的案子，他们的判决书除了封面之外都只有一页，而在一页的判决书里只有以下的通用语句：
“某某某上诉（或请愿）某法庭的某项判决。经审阅后我们没有发现存在可推翻该判决的错误。因此我们确认该法庭的这项判决（或驳回请愿）。我们省却了双方进行法庭辩论的程序，因为书面材料已充分呈现了事实和论据，口头辩论对于我们作决定的过程不会有帮助。”
所有这14份没有律师代理人的判决书，都没有提及上诉或请愿的具体论据与事实，就以如此二、三句，基本上只需填写姓名的格式语句打发了。而另外有律师代理的8份判决书都不止一页，都有案情陈述，上诉或请愿的论据，上诉庭裁决分析和法律引用等内容。我下载这些判决书的方式符合随机抽样的原则，因此得出的统计结果具有代表性。
称为世纪大案的前橄榄球超级明星O.J.辛普森涉嫌谋杀前妻及其男友的双命案，辛普森花费了600多万美元组成一个律师团。如果没有这样一个律师团队，即使派给辛普森10个公共辩护律师，他也肯定没命了，因为公共辩护律师只能替被告作被动辩护，没有钱去弄来这么多辩护证据和证人，来证明警察有栽赃和渎职的行为。
美国的法律规定，同一案子只能起诉一次，辛普森获得无罪宣判后，还把杀人经过写成一本书。虽然取书名为《假如我做了》，然而作者开卷的首两句话就是：“我要讲一个你们以前从来没有听说过的故事，因为没有人能以我的方式知道这个故事。它发生在1994年6月12日夜晚，是关于谋杀我的前妻尼可布朗·辛普森和她的年轻朋友罗纳得·戈德曼。（I"m going to tell you a story you"ve never heard before, because no one knows this story the way I know it. It takes place on the night of June 12, 1994, and it concerns the murder of my ex-wife, Nicole Brown Simpson, and her young friend, Ronald Goldman.）绝大部分读者认为这本书是凶手的“真情告白”，认为若非身历其境，断难写出这些情节。而且出版商也不是傻瓜，如果是杜撰情节，绝不会愿意出350万美元的巨额稿酬买下他的故事。
雇律师要花钱，雇名律师要花更多的钱，在美国打官司，玩的是不化足钱，公正就没保障的游戏。而钱力的诱惑无处不在，对于金钱的追逐，律师可以把当事人作为道具玩司法游戏。那是另类的钱力影响司法怪现象，中国还不曾经历过。
今年3月底，美国最高法院有一个案子的辩论听证会受到媒体广泛关注。这是一个集体诉讼能否成立的案件。有6位来自加州不同沃尔玛商店的女员工，向法庭提出一个集体诉讼，控告沃尔玛公司在薪酬、升迁、工种分配等方面歧视女性雇员，要求获得赔偿。这案子的不寻常之处，是她们要求集体诉讼的原告不仅是她们6人，而是扩展到全美在沃尔玛工作或曾经工作过的约150万名女员工。
沃尔玛公司不同意这个案子作为全国性的集体诉讼，它认为公司有3,473个商店和170个工种，员工薪酬、升迁、工种分配等决定权在各商店管理层，不需要总公司的批准，因此集体诉讼，只能针对各个具体的商店。
对于这个争执，双方从联邦地区法院开始，耗费了10年时间，官司一直打到最高法院。现在摆在最高法院面前要裁决的问题，还不是沃尔玛公司是否歧视女员工，而是这个全国性集体诉讼是否能立案。最高法院迄今未作出裁决。由3月底那场辩论会上的提问方式看，大法官们在这个案件上意见明显分歧。如果最高法院同意这6位原告可以代表全美150万沃尔玛女员工，案子将回到审判庭，在那里审理裁决沃尔玛公司是否歧视女员工。审判庭裁决后，任何一方不服可以上诉，官司又可以逐级打到最高法院。如果双方不能达成和解协议，这个歧视案不知要到哪一个猴年马月才能结案。而那6位原告已打了10年的官司，还没有进入为自己讨公道的辩论程序，一定要等到能代表150万姐妹后才动手，大有“无产阶级只有解放全人类才能最后解放自己”的风范。
我曾对Google在2005-2006年间发生的点击欺诈案做过一番研究，发现这类大型集体诉讼案，基本上遵循一个模式，极少有例外。一开始原告律师义正言辞，声称不是为了钱，是为了伸张正义，是为了替受害者讨回公道。在这阶段，原告律师拼命把事件闹大，把集体诉讼范围不断扩大，力图通过在自己操纵下的几个原告来代表全美，乃至全世界的受害者。事情闹得越大，被告名誉损失就越大，也就越容易达成和解协议。另一方面，索赔案原告的律师费是按赢到的赔偿总额提成，集体诉讼案代表的原告越多，可索取的赔偿总额就越大，律师所得也就越高，这就是为什么律师恨不得要把全世界的可能原告一网收进。如果这种方式的集体诉讼得以成功立案，双方律师立刻进行秘密谈判，达成一个可以使被告控制损失和挽回名誉，而原告律师占钱大头、“被代表”做冤大头的和解协议。这时为这个集体诉讼专设的网站上，骂被告狼心狗肺黑心肠的文章一下子全部撤个精光，换成被告是如何慷慨大度的文宣；原告的律师也转眼间从代表原告争权益，变成与被告联手压制原告。
以Google点击欺诈案为例。Google和原告律师宣称，Google慷慨地为购买Google广告服务的点击欺诈受害者提供9,000万美元和解金。然而我通过检查Google逐年的财务年报后计算出：按照协议设定的赔偿条件，所有原告得到的赔偿金总额不可能超过800万美元，还不到9,000万美元的十一分之一。另一方面，几个律师得到3千万美元的现金酬劳（原告获得的赔偿金是只能用于向Google购买广告服务的抵价券），占全部和解金的五分之四以上，是几十万个原告所得到的赔偿金总和的3.75倍以上。
前已指出，索赔案原告的律师费是按赢到的赔偿总额提成。这件案子律师费提成能高得如此离谱，是运用了障眼法。该协议规定律师酬金包括在和解金总额之内，占和解金总额的三分之一，同时又把按照赔偿条件其实8百万也用不了的赔偿方案，泡沫化为9千万美元的和解框架，从而律师取3千万，占三分之一。如果不是这个虚假的9千万美元作掩护，律师酬劳费不是占全部和解金的三分之一，而是占五分之四以上的事实，定会引起舆论大哗。这个协议用障眼法把全世界的媒体都忽悠了。
前面介绍的沃尔玛性别歧视全国性集体诉讼，如果得以立案，原告将由6人变成150万人，这就会产生一些操作性问题。比如，怎么让这150万人知道自己是原告？6个初始原告怎么代表150万原告？150万人的意见怎么汇集统一成一个声音？因为此案还没展开，不便评论，我们可以从Google一案中得到一些启发。
Google案为4个初始原告，在南方小州阿肯色州的一个只有4万人口的县法院提出起诉，控告按点击数结算的Google网络广告中有欺诈的点击，要求Google赔款。原告一开始只敢希望代表阿肯色州购买Google网络广告的客户，后来在Google半推半就的配合下越扩越大，居然获法庭批准，可以代表现在的和以往的Google在全世界的网络广告客户。Google估计这个案子的原告有几十万，更精确些的数字Google没有提供。
这个覆盖全球的集体诉讼，得以在一个编制只有3名法官，小得不能再小的县法院立案，关键是Google没有真正反对，而只是装模作样摆了一下反对的姿态。而沃尔玛案不同，沃尔玛公司坚决反对集体诉讼扩大化，为这个问题官司一直打到最高法院。
立案后按照法庭要求，由Google将“你被代表了”的信息通知所有的原告。Google保留着购买广告的客户电邮地址，于是委托第三方公司用发垃圾邮件的服务器向这些邮址发出一封通知信。因为发送方是列在黑名单上的垃圾邮件服务器，致使这个通知到达用户信箱时，绝大多数被系统自动作为垃圾删除了。而通知信的内容为：“除非在限定时间内寄出正式的、经过本人签名的拒绝书到一个指定的邮政信箱，你将是这个集体诉讼案的原告之一。”所以即使没有收到通知，也在无知无觉中“被代表”而成为原告之一，失去了以后单独告Google点击欺诈的权利。这个例子说明，不管到哪里，黎民百姓总是天然“被代表”，无需他们的授权；而倘若要拒绝“被代表”，则必须履行正二八经的手续。
我举出Google案，是因为其中有一个案中案，披露了Google的做法具有代表性，并非特例。在和解协议达成，但法官还没批准之际，原告发生了内杠。部分被代表的原告反对这个协议，认为协议使原告只能得到象征性的赔偿，而律师酬劳却高得离谱。于是“被代表”们状告Google和“原代表”及他们的律师，要求法庭拒绝这个和解协议。这时形成4个初始原告及他们的律师和Google结成统一战线，一起对付后来加入的“被代表”原告。这是一场不对称的战争，一方是Google和名正言顺的“代表”，占有先机和主动，不听你们“被代表”的意见谁也奈何不了，法官又是明确无误地站在他们一边；而另一方只是“被代表”，并且是仓促挑战。结局没有任何意外，“被代表”们一败涂地。然而在这场内杠中，Google为了替自己辩护，列举比较了好几个著名的、有异曲同工之妙的大型集体诉讼和解案，大有别人做得，为何我Google做不得之意。
另有一点值得指出，虽然和解协议对于几十万个原告一视同仁，4个“代表”原告也只能获得象征性赔偿，得到巨额好处的是他们的律师，但这4个“代表”一反先前对Google的好战姿态，在达成协议后不顾“被代表”的反对，积极催促法官尽速批准协议（当然都由他们的律师代言）。此种怪异现象背后的可能原因，只可意会不能言传了。
法官在批准律师酬劳3千万美元的命令中，称赞“原告律师们公正和充分保护了所有原告的利益”，指由于他们同Google进行长时间谈判，最终达成和解协议，因此3千万美元的律师费是适度、合理，而且很公正。这个案子的结果是律师酬劳占全部和解金的五分之四以上，而几十万受害者得到的赔偿不到8百万，恰恰说明了律师充分“保护”自己的利益，长时间的谈判是在为自己攫取最大利益，受害者只是他们用来赚钱的道具或工具。只要不是睁眼说瞎话，谁也不可能在法庭上肉麻地宣称：“原告律师们公正和充分保护了所有原告的利益”。
我对于Google实际上颇有好感，虽然不相信它自称不作恶，但相信它遵循的道德标准高于平均水准。Google的搜索引擎也比竞争者强，是我网络搜索工具的首选。但即使是这样一个口碑比较好的公司，在点击欺诈案中的表现也极为丑陋；而且声称坚决反对网络屏蔽的Google，还采用高明的内行方法，不露痕迹地把这个案子中一些重要文件从网络搜索中屏蔽掉，这使我十分震惊。去年我写了一篇介绍文章《晒晒Google（谷歌）臭名昭著的点击欺诈案》，尽管对于其中许多诡异现象无法畅所欲言，写得很隐晦，我仍能说这是一篇了解美国司法运作丑陋黑幕的经典之作和敲门砖，通过此文而进一步深入了解该案细节，对于美国社会和美国司法制度会有一个比较现实的认知。
（待续）
模仿复制美国司法运作模式必定失败(3)
作者： 方鲲鹏
三、 法官终身制和绝对豁免权
中国原来有不成文的职业铁饭碗和官员终身制的规定，大约在30年前国人已达成应予废除的共识。而美国的法官至今仍享受着法律明文规定的铁饭碗和终身制特权。美国法院分联邦法院和州法院。联邦法官的铁饭碗和终身制受美国宪法保护，一旦任命为联邦法官，就享有终身制和工资不得削减的宪法权利，除了犯下严重的刑事罪，可以坐在法官这个职位上一直到自己腻了，所以80多岁的联邦法官很常见。州法官的待遇由州的宪法规定，虽然各州不尽相同，但大致上也都体现了或有利于，形成法官铁饭碗和终身制。
要撤职一位联邦法官，唯一的方法是经由国会的弹劾程序。弹劾法官的标准很严，法律规定必须是法官“严重犯罪或严重行为不当”（high crimes and misdemeanors）才可弹劾。在20世纪，只有当联邦法官已经被定罪，送进监狱服刑却还在领取法官薪水（因为宪法规定任何情况下法官工资不得削减）的情形下，国会才愿意展开弹劾程序。
因此，联邦法官托马斯·波蒂厄斯（Thomas Porteous）没有被刑事定罪，于2010年12月8日被国会弹劾赶下台的事件非常罕见。波蒂厄斯是路易斯安那州的联邦地区法院的法官，联邦地区法院是联邦最低层次的法院，因此他是最低级别的联邦法官。国会指控波蒂厄斯犯了4项罪，包括几十年来持续收受律师贿赂和多次向国会和联邦调查局（FBI）作伪证。在国会听证会上让波蒂厄斯申辩后，国会议员如同陪审员对4项罪名逐项表决，结果是以接近全票的表决比数，判决波蒂厄斯4项罪全都成立，然后立刻罢免波蒂厄斯的法官职位。
关于波蒂厄斯法官，有些细节值得向读者介绍。
波蒂厄斯是本世纪第1个，美国建国二百二十多年来第8个，被国会弹劾下台的联邦法官。弹劾频率低得出奇，其警示作用大可怀疑。
在国会弹劾过程中传讯了一批证人。有两个律师到国会作证，承认他们1999年一件民事案件宣判前，将一个装了2,000美元的信封交给波蒂厄斯法官，结果得到有利于他们客户的判决。另一个专做保释交易的经纪人在国会作证，他长期用高档酒菜招待波蒂厄斯法官，为他的旅游买单，以换取这个经纪人想要的保释条件。
波蒂厄斯在国会听证会上没有否认他的犯行，但竭尽全力喊冤，他认为虽然犯了这些“错误”，不过没有达到“严重犯罪或严重行为不当”的弹劾标准，国会启动弹劾程序使他觉得太冤了。
FBI（美国联邦调查局）在1999年就开始调查波蒂厄斯的腐败案，经过8年调查后，证实了他多次作伪证，数十次向至少5名律师索贿和受贿。但没有起诉他，而是在2007年5月写了一封揭发信，随同FBI的犯罪调查报告寄给法官纪律检查委员会。纪律检查委员会然后建议国会启动弹劾程序。国会于2008年秋天开始弹劾，最终在2010年12月8日把他赶下法官座位。这倒很像中国开除党籍了结的办案模式，问题是中国的民众恐怕不会有美国人这般“涵养”，平静耐心地让一个作伪证、索贿受贿东窗事发后的法官，仍然高贵地坐在法庭上主持“正义”，等着程序慢吞吞地走完10年的流程后才把他赶下台。
美国法官在行使法官权力时犯下无论多么严重的错误，都不用承担责任，这就是法官享有绝对豁免权。美国宾夕法尼亚州庐泽恩县（Luzerne County）法院两个法官，将数千犯了轻微过失的少年投入私人经营的监狱，增加监狱业主的利润，用以交换业主的巨额回扣。东窗事发后，检方只能起诉法官受贿的刑事罪责，而不能追究法官滥判少年牟利的罪行。尽管受贿和滥判少年有直接因果关系，但作判决是在行使法官权力，所以享有绝对豁免权。这两个法官制造了数千起冤狱牟利，却没有法律能使他们为这种令人发指的罪行蹲一天监狱。
法官终身制、铁饭碗、绝对豁免任何错误判决的责任，罢免一个腐败的法官如此之艰难，如此之耗时，这些美国特色在中国的土壤里融入中国特色后，会长出什么样的瓜（官）？
（待续）
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作者： 方鲲鹏
四、 法官职位很大程度上被政治庸酬左右
美国联邦法院的法官由总统提名，经参议院审议投票通过，终身任职。而州法院法官产生的方法由各州宪法规定，主要有两种形式。一种是类似于联邦法官的产生方法，由州长提名，州议会通过；另一种是采用选举制。有些州也采取混和模式，比如审判庭的法官由选举产生，上诉庭的法官由州长任命。
以东北部地区几个州为例。马萨诸塞州所有的法官空缺，由州长提名，州政务会确认填补；法官一旦上任，就可一直任职到70岁退休。
新泽西州的审判庭法官和最高法院法官由州长提名，州参议院投票通过的形式产生，任期为7年。任期满后如获州长续任提名和州参议院通过，就可继续任职到70岁退休。实际上就像联邦法官遭弹劾少之又少，没有续任的法官也少之又少。新泽西州的上诉庭法官，由州最高法院首席大法官从审判庭法官中提拔出任，而由此产生的审判庭法官空缺，依循州长提名、州参议院通过的方式补上。
与新泽西州和马萨诸塞州都相邻的纽约州，法官主要由选举产生。纽约州是美国产生法官的方式最多样化的州之一，州内不同地区、不同法院往往采用不同的方法产生法官。但是大多数法官，是通过选举产生。这种选举完全受政党政治的左右，竞选法官同竞选州长和州议员们一样，候选人先要在党的代表大会上获得提名，然后代表民主党或共和党出马竞选法官，在全民选举中获得相对多数票即胜选。不同于其他竞选的公职，法官当选后任期特别长，多数是10年或14年，取决于是哪一类别的法官。
由行政长官任命法官，很容易合法地把法官职位作为政治酬庸，用来回报政治献金、奖励亲信等，由选民选法官无疑在制度上前进了一大步。而且理论上，并非只有政党提名的候选人可以参选。但是在两党政治高度发展的美国，没有共和党或民主党的支持与金援，两袖清风的独立候选人很难成功。这种选举制度逼迫候选人必须依附于政党，骨子里仍然是政客们遴选法官，而且使得法官没有超然于党派。
能被提名任法官或有资格竞选法官的条件，除了须有律师执照外，没有其他硬指标。律师的总体道德水准没有人敢恭维，指望律师摇身一变成法官后，道德水准就会升华，那是笑话。
以新泽西州为例，可以看看法官的道德品质标准可以容忍到一个怎么样低的门槛。我在互联网上经过不完全的搜索后发现，近年来新泽西州至少有7位法官酗酒驾车被警察在公路上逮捕，并在后继的司法程序中受到酗酒驾车罪成立的宣判。新泽西州的最高法院总共只有7位大法官，上述酗酒驾车遭逮捕的法官中，有一人当时是州最高法院的大法官，但事发后他继续做州最高法院的大法官，直到70岁退休。退休后在很短时间内又接连发生了两起酗酒驾车被警察现场逮捕的事件。
而更精彩的是，有一位法官在商店偷了两只手表，在审判时这位被告身份的法官述说了十多个使她产生偷窃行为的理由。其中有：阴道无名瘙痒，家里一个抽水马桶不停地漏水，要为父母亲准备他们的结婚周年礼物。其余的也都是诸如此类，不一一列举了。最后她的偷窃罪还是成立，但是法官只判了她及其轻微的250美元的罚款。
这位被告法官陈述的辩护理由可以使人喷饭，而审理该案的法官发表的高论可以使人目瞪口呆。关于被告自己是法官还犯偷窃罪，审理法官评论说：“我发现没有理由认为，被告不能继续以符合于她法官就职誓言的方式，履行她的职责。” 这还不算，审理法官进一步补充道：“确实的，这次经验甚至可使她在一个比过去更高的奉献水平上，来履行她的法官职责。”
新泽西州最高法院颁布的《法官行为守则》，对法官应具备的道德标准开门见山，第一段话就是：“法官判案的独立与受尊敬是司法公正必须的社会条件。法官应该参与建立、维护、贯彻、并且身体力行地自觉遵守高标准的行为准则，以使司法的独立与完整得以实现。”
酗酒驾车现场遭逮捕,商店偷窃被定罪,这种事发生在私营企业的员工或政府机关普通雇员身上，是要被炒鱿鱼的。但发生在法官身上，居然可以薪水不减，法官照做，而且可以安安然然地继续当一个州（相当于中国的一个省）的最高法院的大法官。对照这样的现实，再来看官方的《法官行为守则》，就像是在读黑色幽默的文章。
难怪波蒂厄斯法官在国会弹劾听证会上喊冤，他的律师团队还振振有词辩护道，律师向法官送礼物和现金在当地司空见惯，不应对波蒂厄斯法官搞双重标准。
法官是拥有公权力的极为重要的政府公职。但是美国产生法官的体制，着实令人堪虞。这种体制在填补法官职位时容易为政治庸酬左右，容易助长政客型法官。遴选的法官往往社交能力强，政治公关能力有余，但法学修养，个人道德和职业道德却不见底细。多年来要求改革法官产生制度的呼声虽然不绝于耳，然而在美国，要通过立法改革一项制度，是非常之艰难，故总是雷声大，雨点小。
（待续）
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作者： 方鲲鹏
五、司法权力不受约束可以自我膨胀
美国法官的自由裁量权和绝对豁免权，使法官在法庭上拥有帝皇式的权力。而且美国法院不仅依照法律条文审案断案，还通过审案断案创立法律，称作判例法（Case Law）。从这个角度看，美国法院不仅是个执法机关，还是一个立法机关。显然，法院的双重功能，法官集执法权、立法权于一身，是同美国建国时的治国理念相悖。
美国的开国宪法虽然设计成政府三权分立，但授予司法部门的权力很笼统简单，相比于授予行政部门和立法部门的权力，司法部门是当时三权中最弱的一支。然而，美国的法院系统利用从原宗主国大英帝国那里继承来的海洋法系，通过制定判例法，不断扩展自己的权力，可以说现在已拥有比国会更强势的权力。
举几个大的实例。
美国宪法从来没有说释宪权归法院，国会更不可能制定法律把这个极为重要的宪法解释权奉送给司法部门，让司法部门来管束自己。这个权力是法院通过判例法获取，然后牢固抓住不放。现在国会通过的法案，事实上要得到法院的最后批准（违宪审查），才能执行。
宪法没有给予法官绝对豁免权。国会虽然作了法官豁免权的原则性立法，但发展到即使法官受贿滥判，也不能追究其错误判决之责任的“绝对”程度，则是法官通过判例法建立的。
法官通过判例法送给自己越来越宽的自由裁量权。
司法权坐大，除了受益于英国的法统外，美国两党势均力敌的特殊政局也起了作用，所谓鹬蚌相争，渔翁得利。在其他国家，司法权强势于立法权常会成为乱邦之源，世界历史上有很多这种例子。美国历史上在还没形成两党政治前，司法权和立法权的冲突曾造成重大宪政危机，导致美国内战（南北战争）爆发。
由于美国两党势均力敌的格局，任何游戏规则从长期来看对于两党机会均等，所以美国的政治博弈不在意规则是否合理，而是注重遵守规则。这可以解释为什么国家规则党派化，能够长期不受到挑战。其中最显著的是最高法院大法官产生空缺时，新法官由总统按党派利益选择候选人，交由参院表决通过的方式产生。
最高法院大法官是权高位重的公职，每当出现空缺时两党必定有一场大战。总统所在党派占有推举候选人优势，但也要考虑太过分的人物会被对方封杀。另一党派虽然没有主动权，但如果占参院多数派，封杀起来得心应手，如果是少数派，绝大多数时期也可以用“掠夺者”方法（Filibuster）阻挠表决。不过也不能一味封杀，要讲究策略，在决定是否封杀某位总统提名人前，要好好研究封杀之后总统会不会提名一个更头疼的候选人，总之不能让对本党最具危险的人物进入最高法院。而大法官候选人在参院提名听证会上总是信誓旦旦，保证以法律为重，超然党派。这是此地无银三百两，谁也不会相信。联邦法官终身制，到退休年龄后可以自行决定在哪一年退休，通常如果不是本党的人做总统，大法官无论年龄有多高身体有多衰弱，也尽可能撑到本党接掌总统后再退。换言之，直到死也没有超然党派。不过大法官党派化是指一般而言，历史上也有少数例外。
大法官的重要性和美国法官的派性，在2000年总统大选时表现得淋漓尽致。那一年佛罗里达州的选票统计结果，两造非常接近。民主党占优势的佛罗里达州最高法院下令重新计票，共和党为此越级向美国最高法院提出紧急上诉。而共和党占优势的美国最高法院火速作出判决，推翻佛罗里达州最高法院的决定，基本上以按党派站队的5票对4票的投票结果，把共和党的小布什送上了总统宝座，开启了不是选票，而是大法官挑选总统的先河。
不偏不袒是法官最重要的职业道德。但用政党政治选拔上来的法官，又怎么能使人信服具有不偏不袒的职业道德？美国人能容忍法官忠于党派利益，是被势均力敌的两党政治长期磨合后无可奈何的选择，但是这种党派均势和民众容忍在后发展国家中没有形成的空间。
所谓判例法，不是由立法部门遵循程序制定的法律，而是来自法官的判决，即从法官判决中推导出来的法律规定。判例法中“法”的表现形式，是通过判决意见书来表达，称为先例。美国法庭审理案件要遵循先例，即如果遇到与先例相同或相似的案件，就不得作出与先例相反或不一致的判决。美国判例法是垂直向下的管辖体系，下级法院必须遵循上级法院的判例，但同级法院间的判例互不约束。由于美国联邦最高法院是全美国最高层次的法院，它的判例对全美所有法官都具约束力，相当于是全美国都要遵守的法律。
按照判例法的原始方法，任何一份判决意见书都是先例，都是判例法。但是法院每天都在审理案件，经年累月，判决意见书形成了浩瀚的文海，不断增加搜觅引用判例法的难度。所以后来美国的司法当局给自己作出了这样的规定：只有汇编出版的判决意见书才能称为先例，才能作为判例法引用。
美国采二级上诉制。第一级上诉法院简单称为上诉法院，第二级上诉法院称为最高法院，比如州最高法院、联邦最高法院。汇编出版判决意见书的具体规定是：凡联邦最高法院和州最高法院的判决意见书都汇编出版；上诉法院的意见书只挑选部分汇编出版（约占所有意见书的十分之一），至于哪些意见书出版，决定权在审案法官手上；审判庭的判决意见书则没有汇编出版的资格。因为汇编出版意见书不可能每天进行，实际操作是每篇判决意见书在开首处注明，本意见书是出版类还是非出版类。如果注明属于出版类，则无需等待印刷出版，立马成为判例法，随时可以引用。由于美国实行联邦制，每个州就像个国家，可以自行制定规则，我不可能50个州都作调查，读者若发现有与这里叙述不一致的州，请指出。
判例法可以影响人们生活的方方面面，而法出多门的判例法往往使民众茫然不知所从。我在新泽西州看到一个案例。一个倒霉的男子发觉女儿长得不像自己，于是偷偷带了10岁女儿去诊所做了DNA检验，结论为他是这孩子亲生父亲的概率等于0。他一状告到法院，要求法院强制孩子的母亲说出谁是孩子的生父。谁知法官拿出了一个先例，该判例法说，给孩子做DNA检验须事先获得法官批准，并且法官可以不批准作这样的DNA检验。因为这男子擅自带孩子做DNA检验违反了这个判例法的规定，结果法官不但没有同意该男子的要求，还判他承担对方的律师费。从这个判例法的索引知道，这是上诉法院的意见书，不是州最高法院的意见书，因此可以确信参与这条法律的制定和颁布的法官人数最多不会超过三人。
新泽西州只有一个上诉法院。上诉案件在上诉法院是以二至三名法官组成的法官小组审理；而对上诉案中动议的审理，一般只有一位法官。上诉法院对动议裁决的意见书也可以出版，只需要作出这个意见书的法官本人批准。换言之，影响民众日常生活，影响人与人之间关系的法律规定，如上面提到的给孩子做DNA检验规定，可以少到只需要一位法官，在短时间内制定出来，不必进行任何听证、论证程序，可以立马颁布，令全州人民遵守，违者以违反法律论处。然而实际上，人民什么时候授予法官制定和颁布法律的权力？从来没有。一个法律的诞生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，这是我觉得美国最不可思议的方面。
把意见书分成出版类和非出版类，人为地赋予质的区别，从理论上看，也是矛盾百出，不能自圆其说。以前的判例有的必须遵循，有的不必遵循，是个悖论，绝对不可能给出一个合理的解释。而且一个案例要不要成为以后相似案件判决的规范，其决定权掌握在办案法官手里，无形中在鼓励法官取不同的办案态度。法官打算出版的判例，因为知道会被后来者查阅检视，必然办案时循规蹈矩；而不打算出版的判例，法官知道该案以后不会处在公众的视野内，如果依然谨守程序，谨守法律，当然可嘉，但如果不遵守，也很少有暴露的风险。
（待续）
模仿复制美国司法运作模式必定失败(6)
作者： 方鲲鹏
六、 美国陪审团审判正在消失
由陪审团审判，如同司法独立，也是美国政府引以为豪的一个司法制度。陪审团审判确实是一个很好的理念，可遗憾的是，美国审判制度面临严重危机，致使美国有识之士近年来大声向当局疾呼：“陪审团审判正在消失！”
美国宪法第三条第二款规定：“对一切罪行的审判，除了弹劾案以外，均应由陪审团裁定”。但是美国最高法院在1937年裁决，如果被控的罪所对应的监禁刑期不超过6个月，不必经由陪审团审判。所以实际情况是，刑事案被告如果被控的是刑期6个月以上的罪，有陪审团审判的权利。
在民事案件方面，虽然宪法修正案第七条规定，“在引用习惯法的诉讼中，其争执涉及的价值超过二十美元，则当事人有权要求陪审团审判”，不过最高法院对此解释道，这条修正案涉及的陪审团审判权利只适合于1791年的习惯法（common law）。因此，民事案的当事人没有要求陪审团审判的当然权利，但可以提出申请，而法官可以批准申请，也可以拒绝申请。
以上谈的是联邦法院情况。而美国各州有自己的宪法，州法院受州的宪法管束，所以各州的情况可能不完全一样。不过美国州的司法运作模式基本上是模仿联邦模式，所以在陪审团问题上应该也是大同小异。
美国是官司泛滥的国家。如果大量民事案也经由陪审团审判，到哪去找足够的陪审员？所以在很长时期里，当局严格限制民事案经由陪审团审判。
在贺梅案中，贝克夫妇向法庭诉求剥夺贺绍强夫妇对贺梅的父母权。该案涉及剥夺父母权这等重大的民权纠纷，贺绍强夫妇是用动议（motion）的形式正式和慎重地向审理法官提出要求陪审团审判，申请详细诉说了剥夺父母权对于他们一家就是生离死别，他们在世上没有什么比这件事更重要了。但是法官拒绝。被拒绝后请求法官再考虑，还是拒绝。以后这位法官因为与当事一方背地里交流案情的违纪事件曝光，被迫退出该案。另一位法官接手后，贺绍强夫妇又提动议要求陪审团审判，仍然被拒绝。
民事案申请陪审团审判，意味着不信任受理法官的公正性，但是却要该法官的批准才能获得陪审团审判。这是很奇怪的逻辑，因此民事案当事人提出陪审团审判的请求非常犹豫，怕法官拒绝后还怀恨在心。
最近几年，由于陪审团裁决的案子急剧下滑，当局放宽了民事案经由陪审团审判的限制，申请获准的机会已大为提高。
从上世纪70年代中期开始，美国经由审判裁决的案子呈减少趋势，特别最近十几年急剧下降。在这个过程中出现了学者们称之为“陪审团审判正在消失(Vanishing Jury Trial)”的事态。
统计数据能作最好说明。根据美国司法部统计局的资料，在1976年，联邦法院每100件民事侵权案中有10件交由审判；在2002年，只有2件经由审判。而到2008年，只有1%的民事案件经由审判，比前一年下级了4%；刑事案件2008年只有4%经由审判，比前一年下级了2%。
在州法院方面，根据美国州法院中心（National Center for State Courts）和美国司法部的资料，从1976年到2002年，经由陪审团裁决的民事案件比率下降了67%。2002年陪审团裁决的民事案件只占州法院所有民事案件的0.6%。到2005年，经由陪审团裁决的民事案件大约减少到占民事案件总数的0.3%。
由于未经审判裁决的比率越来越高，虽然美国的刑事案和民事案每年都在增长，然而经由审判裁决的案件的绝对数却在急剧下降。根据美国司法部统计局的资料，全美的联邦法院1985开庭审判的民事侵权案，其数量是2003年的4.5倍。
这些数据触目惊心，难怪不少美国学者惊呼，美国的司法系统已不复存在。试想全美联邦法院的案子，每100件刑事案中有96件不经由法庭审理，是通过被告律师和检察官谈交易结案（Plea Bargain）；每100件民事案中有99件不经由法庭审理，是通过庭外谈判结案。法庭已不成其为法庭了。
美国各州法院的统计数据比较难以收集汇总，不过学者们倾向于认为，不经由法庭审理的案件比率，只会高于联邦法院。因为联邦法院的案件普遍比州法院的案件大而复杂，最终选择审判的比率也比较大。
美国“陪审团审判正在消失”的最早研究，来自一群著名的美国资深法官。他们认为没有审判的司法系统无法使人民信任法院，而处理得当的审判是法院能达到的最高成就之一。他们认为美国法院需要有稳定的审判流，因为只有通过适当的审判，才能教育民众遵守法律，避免民众来到法庭。因此，他们对认罪交易成风，审判率持续大幅下降表达了最深沉的忧虑。
变化背后的原因，众说纷纭。由于这些调查数据出炉还没有多长时间，虽然美国政府和民间组织已经注入了大笔钱资助“审判在消失”研究项目，尚未看到有分量的研究报告问世。作为一家之言，我的看法，这些数据反映了美国人对法官不信任、对陪审团制度没把握、对司法系统失去信心的长期趋势。
这种检察官取代法官和陪审团的奇形怪状，使得很多法官上任几年了都没有主持审判的经验。而96%以上的刑事案，检察官不仅负有举证的责任，还兼具陪审团判定事实和法官量刑的功能（虽然量刑的建议需要法官批准）。司法愈加市场化，充斥了讨价还价的气息，形成许多只有业内人士明白的潜规则，无论是刑事案还是民事案，当事人更难离开律师，没有钱雇律师的当事人处境更显恶劣。
中国鼓吹模仿美国司法模式的人，不知是否知道，他们心目中的美国模式，已蜕变得连其本国专家学者都不认识为何物了。
（待续）
模仿复制美国司法运作模式必定失败(7)
作者： 方鲲鹏
七、美国各种监督机制在司法权面前止步
权力需要监督，恐怕算得上是具有普世价值的真知灼见。美国有一些监督权力的机制，但是考察下来，没有一种运用在司法权上。
美国两党竞争机制，使得行政权和立法权受到政敌的严密监视，行政官员们、议员们一旦有什么把柄或话题被政敌逮到就会捅给媒体。这是内行监视模式，最能击中痛处。然而这种监督形式不适合于司法权。虽然很多法官有党派背景，但法官日常处理的案子绝大部分与政治无涉，而且法官职位极其稳定，升迁多由外部非竞争机制决定，比如经由总统提名、参院批准的方式，因此法官们没有明显的政敌。
美国联邦调查局（FBI）有一种作业方式，称为“死盯行动”（Sting Operation），是打击官员腐败的利器。所谓“死盯”，是英语Sting的译音，该词字面意思是针刺、刺痛，而FBI用“死盯”一词是作为线民、诱饵的别名。“死盯行动”就是设陷阱诱捕。
在一些西方国家，例如瑞典和荷兰，法律规定“死盯行动”为非法，但“死盯行动”在美国是合法的。FBI的“死盯行动”极为广泛，五花八门。比如：在窃车频发地区放一辆诱饵车引诱偷车贼；让一个还不到可以买酒买烟年龄的青少年去买酒买烟；向恐怖分子嫌疑人提供“炸药”；在互联网上放置缺少安全补丁易遭受攻击的计算机引诱电脑黑客。而卖管制商品给违禁出口的怀疑对象，提供“情报”给间谍嫌疑人诸如此类传统方法，就不消说了。
甚至不是执法部门也能运用“死盯行动”。最广为人熟知的例子可能是美国全国广播公司（NBC）的系列电视节目“捕捉掠食者”（To Catch a Predator）。NBC电视台安排工作人员冒充未成年少女在互联网上聊天钓鱼，引诱“掠食者”提出性要求，然后一边与“掠食者”约定会面的地点和时间，一边报告警察。“掠食者”去赴约就是自投罗网，而NBC电视台则将捕捉过程拍摄，作为系列新闻节目播出。
“死盯行动”虽然很丑陋，但美国历史上权力腐败、权力同黑社会勾结曾经十分猖獗，FBI就是靠“死盯”督军战术才遏制住官员腐败潮。常用方法是抓住一个黑帮小头目的把柄，威胁重判，结合豁免或减刑许诺，总之是硬软兼施，迫使其成为FBI的“死盯”。然后“死盯”身藏录音设备按照FBI指示与腐败官员、黑帮大头目等周旋，帮助FBI获取犯罪证据，最后是一网打尽。
也许是道有道法，行有行规，反腐败卓有成效的FBI“死盯行动”却不见用于警察和法官（就通常情况而言，不排除存在例外）。想来警察是同袍兄弟，施以“死盯”引诱，于心不忍；而没有对法官“死盯”，则是没吃豹子胆，不敢造次。技术上也有困难，比如网上钓鱼诱捕作业，没有特定对象，愿者上钩，不需要法官的预先批准；而针对法官的“死盯行动”就是对准了某个法官，一定要得到另一个法官的批准。批准对法官搞“死盯”？没有十分可信的证据根本别动这个脑筋。而若已掌握了可信的证据，则“死盯”又没必要了。
媒体监督是防治官员腐败的另一利器。美国推崇言论自由和出版自由，然而美国的媒体明显受一只无形的手控制，有很多禁忌话题，不能批评犹太人和不能批评法官是两个可以随手拈来的例子。
一年前原老资格的首席白宫记者海伦·汤玛斯，在马路边上回答一个陌生人的询问时，表示犹太人应该从哪里来回哪里去。短短5句话，招来排山倒海的批评，还被迫退休，记者生涯戛然而止。
奥巴马上个月提出以色列人回到1967年的边界内，实际上同汤玛斯观点近似。虽然贵为总统的奥巴马不会在美国受到汤玛斯的待遇，然而弹丸之国的总理却能用对待家仆似的态度，教训起世界上唯一超级大国的总统。据报道，来访的以色列总理内坦亚胡在白宫椭圆形总统办公室当面训斥奥巴马，教训他不要在中东和平问题上跟着幻想走，以色列绝不会退回1967年六日战争前的边界。接着内坦亚胡还板起脸给奥巴马上中东历史课，而后者用手托着下巴静静地聆听。美国媒体没有发飙。如果换作任何一个其他国家到访元首，对美国总统持如此态度，美国总统和媒体绝不会表现出这般优雅的忍耐功夫。
美国媒体虽然对政府行政部门的官员盯得相当紧，经常发表批评，可对广泛存在的司法不公现象基本上是不触及，不评论。这里有众多原因，我认为主要有以下三种因素：
（1）法院以独立办案为名，拒绝采访，而法院内部的作业方式又不对外公布，于是司法系统成了一个封闭的权力系统，媒体无从置喙。
另外法院系统虽然设有法官纪律委员会接受公众对法官的投诉，然而法院又制定出投诉内容不得扩散的法律，规定除非投诉导致法官受到正式调查，否则投诉人对法官的投诉必须严格保密。这种规定明摆了不让媒体介入。如果媒体报道法官遭投诉，捅出消息的投诉人可以被控藐视法庭罪，这是刑事重罪。所谓法官纪律委员会，那只是一个摆设，每年联邦和州法院系统收到的投诉成千上万，但导致法官受到正式调查的投诉案屈指可数。美国最高法院曾主持了一次调查，发现从2001到2005的5年期间，联邦系统的法官纪律委员会收到约4,000件对法官的投诉（因为一件投诉可能包括对多名法官的投诉，投诉法官的人次数字还要高得多），最后总共只有3位法官受到不痛不痒的批评处分，而受处分法官的名字也没有透露。
（2）法官权力过大，借助判例法，集法律的制定权、解释权、颁布权、执行权于一身，使得法官变成“真理”的化身，媒体惹不起。法官还可以发布禁口令。在贺梅案初期，贺梅亲生父母曾接受媒体采访，法官知道后大为恼火，立刻发布禁口令，禁止案件当事人接受媒体采访。贺梅一家现在虽已返回中国，这条禁令还没有撤销。
（3）新闻界只关注高知名度的案件，而高知名度的案件因倍受各界注视，法官在运用法官权力时特别谨慎，鲜有滥用权力的情节。
因此如果见到媒体在批评某位法官，可以合理推测这位法官一定犯了大事，他或她的法官生涯完蛋了。媒体这时只是报道落幕的腐败事件，而不能起到适时的揭露和监督功能。
（待续）
模仿复制美国司法运作模式必定失败(8)
作者： 方鲲鹏
八、中国的司法改革无需站在政改的大旗下
本文标题中“美国司法运作模式”是个泛指的概念，并非专指法系问题，而是对应于言必称美国、鼓吹照搬照抄美国司法但是概念模糊不清的声音。实际上国家采用海洋法系还是大陆法系不是一个应该争论的问题，因为两大法系各有长处，而且现在世界上也没有哪一个国家采用纯粹的海洋法系或大陆法系。美国更是提供了两大法系共存的例子。美国总体上是属于海洋法系国家，但美国的路易斯安那州在购自法国之前是大陆法系，至今仍然保留大陆法系，而该州的法院组织、法官产生方法、法庭规则、陪审团制度等与美国其他州并无二致。另外路易斯安那州法院的案件，常经由上诉过程打入联邦法院，也没有听说产生与采用海洋法系的联邦法院不能接轨的困难。
在一个泛指的概念下，便于把美国司法运作中存在的问题比较系统地归纳在一篇文章里。中文资料中，赞颂美国司法运作模式的文献汗牛充栋，但能指出其具体问题的文章凤毛麟角。我能给凤毛麟角作些贡献，部分原因受益于我近距离观察美国。我的文章经常受到攻击，最常见的指责是：“你这是变相为中国目前的司法制度唱赞歌！”“你的意思，美国司法制度还不如中国？”“你来开个处方！”“重要的不是批评别人的制度，你能提出一个比美国制度更好的制度吗？”一看到批评美国就跳脚，产生莫名其妙的联想，要质疑批评美国的资格与动机，这不是一种奇怪的现象吗？我不认为同中国比较才有资格批评美国，不认为批评的同时必须开处方。批评可以只是一面镜子，照出脸上的脏污，至于怎么处理这些脏污，不是镜子的事。
另一方面，中国的司法运作模式亟需改革的文献也是汗牛充栋，绝不缺少开处方者。我主要是将观察到的美国问题写出来，给严肃认真的开处方者们借鉴，希望他们高瞻远瞩，在设计司法改革时能预见到这些问题，重视监督这一环，重视防止司法向市场化倾斜。这两个重视极其重要，再强调也不为过。
美国的司法在我们看来有很多毛病，或者是不合理的地方，但是在他们国家里不至于发展成为社会不能承受的严重问题，这同他们的社会文化和司法制度形成过程有关。而中国没有这些背景，如果照抄过来，一定会把他们的毛病很快发展成极为严重的社会问题。
举几个社会文化方面的因素作为例子。
美国人的观念是法重于理，以判决为准，没商量；而中国人观念是理重于法，判决要合道理，才能接受。但是“合道理”是个软性指标，各人会有各人标准，合你的道理不一定合他的道理，都要合理才合法，社会永远不得太平。中国首先要培植法重于理的观念。
缺乏监督的美国司法制度在形成期，存在一些基础条件，包括法官对法律的忠诚，法官对正义的追求，法官职位具有的崇高感，民众对法官的信赖，法官本人对法官职位的自重和荣誉感等等。这些基础条件不仅中国现在不具备，在其本土也由于时代的发展而变得过于崇高，处于逆向淘汰中。在当今这样一个只重物欲的时代，除了少量的法官，绝大部分法官之所以成为法官，不是受追求正义的崇高精神召唤，而是被法官职位带来的种种好处吸引。
美国的法官不受监督而长时期里没有造成很大的社会问题，除了上述的基础条件及其历史贯性外，还受益于美国是个基督教国家，因为基督徒相信人做坏事时上帝在看着。同样，这也是与中国不同的国情，而这个条件在美国本土也在丢失中。
因此不仅中美两国的文化意识不同，支撑美国司法运作的基础条件，也由于时代变迁而显得过于崇高不合时宜了，在他们自己的国家里也在流失中，所以盲目移植美国司法模式注定要失败。
而时代的变迁，也使一些原本丑陋的方法更有了用武之地，“死盯行动”就是一例。试想有人举报某路段巡警收钱取代开罚单，你去找警察谈这事，一百个不承认；找双方对证，各说各的话，也不好办。如果派一个农民工装扮的“死盯”去那里开超速车，就省事多了。拦下来后，你要开给我300块罚单？我递上100块现金。你收下了，有录音有录像，赖也赖不掉。你私收100块，会罚你1万块。但还不急着罚，等你私收达到1千块再同你算帐，罚10万，要罚得你倾家荡产，以儆效尤。
假作真时，真亦假。如此整治，真有人行贿时，手也不敢伸出来接了，还会将行贿者的身份证号码记下来报告上级。美国“死盯”督军战术，在道德上确实有瑕疵，但经验证明有效，是能抓到老鼠的好猫，可以考虑引进。但这种战术必须加强管理，制定严密的游戏规则，防止“死盯”被用来陷害和栽赃。
警察、法官是握有执法权的人群，是高风险的被腐蚀对象，美国“死盯”战术对他们却网开一面，完全不可取，也许是对自己人搞“死盯”不方便的缘故（美国的“死盯”部队属于警察系统）。这也说明，权力需要监督，但不能依赖系统内部的监督。权力必须设计成能双向或多向监督。如果只有单向监督，就要层层设置监督机构，没完没了，并且最高权力后面无人可行监督之职。
香港上世纪五、六十年代，官员贪污腐败日益猖獗。七十年代当局下决心整顿，于1974年成立廉政公署大力肃贪，官员贪污风气很快就刹住，而这期间香港的社会体制没有改变。台湾在蒋经国治下是权威体制，他把国民党原来根深蒂固的贪污腐败之风整治得耳目一新。李登辉、陈水扁治下的台湾转型为民主体制，这俩人却把台湾搞得黑金政治充斥。社会体制民主化没有促进台湾的廉政。说穿了，反腐败是个法律问题，不依赖于社会体制和政治改革，如果最高权力层自身清廉，只要有决心、有魄力，严厉执法，反腐败可以很快见效。
中国的司法改革无需挂靠政治体制改革，一站到政改的大旗下，唯有上演只闻雷声不见雨滴的戏了。其实，说“司法改革”这样的话都嫌奢侈，因为基本上需要解决的只是，除了绝对豁免权和判例法部分外，让中国法官拥有美国法官一样不受干扰的执法权，同时设计和推出美国所缺乏的监督机制。
美国处于一个社会体制的成熟阶段，做一届、二届守成的总统，也可以成为民意评价不坏的总统。但中国处于社会转形期，政府非得有办大事的魄力，干承前启后的事业。做守成政府只能是一厢情愿，所谓逆水行舟，不进则退。
（全文完）