第三章 离婚案的坎坷经历

1. 白球统计学问题

中国作家吴思在2001年创造了一个名词：“潜规则”。这个词言简意赅，令人叫绝，很快在中国流行开了，并且进而发展成也可作动词用。潜规则也，古今中外无所不在，但这个词要走向世界，却有点为难，因为其中的“潜”字寓意丰富，很难翻译到位。以英语为例。英语potential这个形容词虽然可以翻译为潜在的，但那是可能的意思，用于此，意思上就成了“可能的规则”，于原意不符。如果采用意译，invisible rule（看不见的规则）有点接近，但不传神，因为“潜规则”的含义不仅有看不见的意思，而且有能做不能说的内涵。关于翻译的这个难题，将在本章的第十节作进一步讨论。

毫无疑义，法律不属于潜规则范畴。法律是显规则，公诸于众，便于公众遵守，便于执法部门执行。法官声称依法审案、断案，我以前也总是坚信世上最讲究遵循显规则的事莫过于法官的审理案件。然而，在我经历了我的离婚案，我对此的信念被彻底摧毁了。

虽然这是一件再普通再平凡不过的平民百姓离婚案，但是本案（及其衍生案）经历了至少15位法官的审理，其中4位是审判庭法官，6位是上诉庭法官，而新泽西州最高法院的法官则至少有5位。州最高法院的法官人数不能确切为一个具体数字，是因为州最高法院给我的案件裁决命令上没有列出法官名字。而按照州法律规定，州最高法院对任何案件作决定时，必须至少5位法官出席。为简化起见，假定州最高法院裁决本案时是5位法官出席，因此以后就简称本案经历了15位法官。由于众法官对本案的处理方式高度一致，使本案反映出的司法双重规则事实，已超越个案的范畴，而具有普遍的意义。因而，讨论这件平民百姓的案例就具有社会价值。

谨举其中一个简单的案情，来说明为什么本案超越了个案的范畴。

我是本案的原告，被告也就是我的诉讼对手，在2005年夏向审判庭提出过一个动议，除了其他要求外，动议要求法官判我承担被告提出这个动议的律师费用。2005年11月4日审判庭就这个动议作出了判决，关于要求我承担被告律师费这部分，法官予以否决的判决。

然而，审判庭法官在明知2005年那个动议已经结案，但在没有给我任何答辩机会的情况下，于2007年5月30日突然重新判我必须付被告3,250.00 美元以偿还被告2005年提出那个动议的律师费用。

归功于媒体对OJ·辛普森谋杀案审判的大幅报道[1]，美国寻常百姓也知道除了极为罕见的极端情况外，同一案件只能审判一次，判决一次。在宣判10年之后，OJ·辛普森还堂而皇之地写了一本书，取名为《假如我做了》。虽然用的是虚拟语气，但绝大部分读者都认为这是凶手的“真情告白”，认为若非身历其境，断难写出这些情节。即便如此，检方也无可奈何他，殊因案件已经审判过了。

对照法律，即显规则，我认为审判庭法官判我付被告的这项律师费是错误的。最主要的理由有两条：其一，法律规定对财产损失赔偿的民事诉讼只容许一次。这项律师费赔偿的诉讼已经在18个月前审理和宣判过了。其二，法官在作出这项二重判决，并且是处罚性的判决前，没有给我任何声辩的机会，侵犯了宪法赋予我的基本权利。

于是，我将这项审判庭的判决向上诉法院上诉。审理这起上诉案的三位法官一致裁决维持审判庭的原判，但是对于我提出的上诉理由，即二重判决不合法的论点，却没有按照法律规定，给出一个为什么驳回的解释。

我再向更上一级的法院，亦即州的最高法院，提出上诉申请。该请求也被驳回，判决令是由州最高法院的首席法官代表州最高法院签发的。同样，为什么驳回我的理由，没有一个字的解释。向州最高法院提出上诉申请，犹如简化形式的上诉，将在第七章第一节《白球统计学问题续篇》里详细说明。

我的上诉理由及论据完全是按照显规则导出的。显规则又规定，上诉法院在驳回上诉者的论据时要给出理由与分析说明。如果上诉法院认为不屑于给出理由，那也容许，但显规则又规定要给出不屑于给理由的原因。也就是，显规则规定上诉法院驳回上诉人所持的论据时，总要有个说法。同样，显规则对审判庭法官作判决时也有类似的规定。

但是，从审判庭到州最高法院的每位审理本案的法官都对我的论据和指出的二重判决事实视而不见，没有否认，没有肯定，没有批驳。总之，就像这个二重判决的基本事实和我对此的辩论根本不存在似的。这不禁令人相信，法官们审理案件时，除了显规则外，还普遍存在着潜规则，在规范着他们如何办案。而且，潜规则具有更高的权威，当显规则与潜规则起冲突时，显规则让路给潜规则。

尤为重要的是，我的被潜规则同我的运气没有关系[2]，统计学可以证明这一点。

设想有一个很大的口袋，里面装着很大数量的小球，球的颜色只有两种状态，白色或非白色。假定口袋里有一半是白球，则从口袋里随机地取出一个小球是白色的概率为50%，记作p=0.5。要是随机地从口袋里取出9个小球，发现其中一个白球也没有，这种可能性有多大呢？这是一个统计学中二项分布的模型，运用二项分布公式可以计算出，如果口袋里有一半是白球，随机取出9个球都不是白球的可能性是0.0019，还不到千分之二。再假定口袋里有三分之一是白球，即p=0.33，则随机取出的9个球都不是白球的可能性是0.027，不到百分之三。

法律规定对财产损失赔偿的民事诉讼只容许一次，在我对审判庭的二重判决提出申诉过程中，从审判庭到州最高法院，有9位法官审阅过我的申诉理由和事实。要是统计法官人次的话，则有超过9个人次的法官审阅过，因为判决之后我还提交过动议要求重新考虑，动议把我主要论据简述了一次，从而部分法官不止一次地阅读到我的论据。我要求重新考虑的动议，同样是被拒绝而没有给一个字的解释。毫无疑问，9位法官中的每一位一定清楚地知道二重判决的基本事实以及我的辩论论据是经由法律（显规则）导出的，因为这一切都十分简单，直截了当，连一页的篇幅也占不了，一眼即尽收眼底。

我不能挑选法官，所有审理这个案件的法官，都是由法院系统内设的随机程序指派的。而二重判决的基本事实是完美般单纯，致使这个事件可以被用作识别法官是否遵循显规则的依据。显然，如果法官遵循显规则，就至少得承认二重判决的事实，然后据此作出这个重复判决是对还是错的裁决并给出说明；但如果不遵循显规则，则事实过于单纯，任何文过饰非的措辞都难以派上用场，只能对二重判决的基本事实和我的论据闭上眼睛，别无它途。

法官是随机分配的，而且法律规定法官必须相互独立地办案，办案过程必须互不影响，不得交流讨论案情，事件又可以用非此即彼的两种状态表示，样本的容量也足够大，这些构成了一个理想的抽样调查的样本，使之可以套用以上白球非白球的数学模型。把遵循显规则的法官比作白球，按照上述白球出现概率的计算，即便假定遵循显规则的法官占到全体法官的三分之一，发生我随机遇到的9位法官中每一位都对这二重判决的基本事实闭上眼睛的可能性也只有2.7%。在统计学中，如果一个事件出现可能性不到百分之三，即可被视作（只抽一个样本时是）不可能出现的小概率事件。换句话说，遵循显规则的法官占全体法官的比率应远远低于三分之一，我才比较有可能随机遇上的9位法官，每一位都会对这重复判决的基本事实闭上眼睛。

由于新泽西州最高法院如何处理上诉申请案是一个黑盒子，在作统计分析时只能在关于新泽西州最高法院法官部分设置一些假定，不过这些假定是不是成立对结论并没有实质性的影响，这一点将在第七章第一节《白球统计学问题续篇》进一步讨论。

2. 做第一个吃螃蟹者

当我的离婚案经过审判庭到州最高法院，最终落下了帷幕后，我才真切地体会到以前竟然如此天真，以为有理就能打赢官司。现实是，来自弱势群体的，没有钱聘请律师的诉讼人，普遍遭受到歧视，处处体验到被法官双重规则对待。在双重规则下，无理可讲，法官要你输，你必定输。弱势群体也常被称为无声的群体，就是指他们没有社会地位，媒体对他们没兴趣，他们的意见在社会上难以发表。也许正因为如此，尽管诉讼过程中这种歧视现象令人吃惊地广泛存在，层见叠出，却从未见有专著讨论。考虑再三，我决定试作在这领域第一个吃螃蟹的人。中国在世界上的影响迅速增强，美国媒体也对中国发生的事越来越有兴趣。我期望本书在中国出版后，中国读者的反应会反馈到美国。然后我本人或另有人把书翻译成英语，或许有可能在美国找到出版社出版。

离婚是个人的私事，而且如果离婚必须通过长期对抗性的诉讼之途来完成，则其过程必然日益丑陋。我没有任何意愿，甚至可以说厌恶把我的离婚经历公诸于书。但是为了吃这只螃蟹，我仍得借助这个容易叙述的案件作为一个平台，以便评说有关美国司法方面的奇型怪状；而案件当事人之间的是非曲直并不是我要叙述的目标，它们不是这本书的基础。

法官和律师是美国社会中最强势群体的成员，我评说他们就像在老虎头上拍苍蝇，必须非常小心。因此，真实性是本书的生命线。我的离婚案是在美国新泽西州的州法院审理，依据新泽西州的法律，法院规则1:38条的规定，民事案中在法庭保存的案卷，包括诉状、答辩状、证词、辩词、庭审速记或录音等全部属于公共记录，任何人都可以借阅和复印。所有本书的取材，叙述的事件，不仅仅是真实发生或存在的，而且还一定是在公共记录上可查阅的，或是经政府公开发布的。但是，为了保护孩子的隐私，我在本书中不使用当事双方和孩子的名字。

我的离婚案在审判法院的立案编号是FM-12-001316-04，上诉法院的案件编号是A-6150-06，新泽西州最高法院的案件编号是62986。法院把判决意见书都上传到对公众开放的网站上，读者根据案件编号就能找到相应的案件判决意见书。

【下略】

对法官的称呼也有讲究，有点像中国封建时代，遇到皇帝名字要避讳似的，不能直呼其名不用说了，也不能你我相称，就是“法官”这一称号也很少采用。“荣耀的阁下”，是出庭时对法官的标准称呼。这个词英语原文是Your Honor，虽然为通俗方便起见，常见翻译成“法官阁下”，港台则常译为“法官大人”，但英语原文中实际上并无“法官”这个字眼。而在写法律文书时，要把法官称为法庭或法院（the Court）。把法官称为法庭或法院是合理的，因为法官作出的判决代表法院或法庭。只要不会引起意思上的混淆，本书在很多场合对法官，法庭，和法院这三个词也不加区别。

【下略】

10.豪猪的启示

19世纪的德国哲学家阿图尔·叔本华（Arthur Schopenhauer，1788年2月22日 – 1860年9月21日）曾说过一个豪猪的故事：冬天里的一群豪猪，想用彼此的体温来御寒，就紧靠起来，但它们很快被彼此的硬刺扎痛了。这样，它们被迫分开。但为了取暖，它们的身体又再度靠近，身上的硬刺又再次把它们扎痛了。这些豪猪就在这两种困难反复折磨中找到使彼此可以相安的那个距离。

使我感兴趣的不是“豪猪的距离”，而是豪猪的硬刺。设想有一只光猪跑进了叔本华故事里的豪猪群会发生什么？当然，豪猪会从各个方向朝光猪挤来，光猪将被扎得浑身是血，遍体鳞伤。所以，豪猪社会里就有欺软怕硬和类同伐异这样的豪猪规则。

在本章开始时，我谈到以中华民族特有的含蓄创造出的“潜规则”一词，无论是采用直译还是采用意译，翻译成外国文字都有困难。此外，“潜规则”适用面广，是个包罗万象的概念，难免会在某些事物上表达的意思不够精准，有些辞不达意的感觉。不妨把“潜规则”归纳出一些子集合来分述。其中的一个子集合，其本质特征是欺软怕硬，附强欺弱，类同伐异，弱肉强食。我把这一个“潜规则”的子集合用形象化的“豪猪规则”或“豪猪律”来代言[3]，虽然不雅，却频为传神，而且不受语种和国界的影响，也没有翻译方面的困难。特别是，我这本书既写给中国读者也写给美国读者，用“豪猪律”来表述更方便。

显规则比较稳定，可以白纸黑字地长期颁布。但是，能做而不能说的潜规则就不同了，常是动态的，有时就难以具体地逐一描述。“豪猪律”一词也解决了这方面困难，体现了动态特征。像上述的那只光猪，如果有一天也长出了豪刺，施加于它身上的豪猪规则自然会作相应调整；而到得它的豪刺长得够硬够长时，可以期待它会受到“公正”、“公平”的待遇。

我是在写一本关于美国司法的书，而且多有批评，若稍有不慎把哪位荣耀的阁下比作了豪猪，或某位荣耀的阁下自动对号入座要作豪猪，恐怕会给我带来牢狱之灾。好在写这本书前，我已找到了护身符。

现任美国总统奥巴马竞选总统时，在2008年9月份曾把竞选对手共和党的总统候选人麦凯恩参议员比喻为一只擦了口红的猪。奥巴马在评论麦凯恩把承诺改革作为竞选纲领时说，“你可以为一只猪擦上口红，但它仍然是一只猪。”